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En este último año, los Tribunales europeos han tenido que atender los recursos que las empresas designadas como guardianes de acceso según el Reglamento de Mercados Digitales europeo (“DMA”) les dirigieron en torno a los motivos de la aplicación de esta ley.
El Tribunal General de la Unión Europea ha emitido dos pronunciamientos sobre las designaciones de Meta (Caso T-1078/23) y Apple (Casos T-1079/23 y T-1080/23) en los que deja traslucir que la realidad económica de los mercados digitales debe tenerse en cuenta a la hora de aplicar reglas ex ante para regularlos. Es decir, que las circunstancias económicas en las que se aplican estas reglas también tienen algún valor de cara a la aplicación de la norma por parte del regulador. Además de este pronunciamiento, de las sentencias del Tribunal General se colige que los marcos regulatorios ex ante en el sector de los mercados digitales siguen estando incompletos en lo que se refiere a su articulación legal, tal y como analizaremos en esta columna.
En la designación que la Comisión Europea realizó en septiembre de 2023, que determina la aplicación directa del Reglamento de Mercados Digitales a aquellos designados como guardianes de acceso, el regulador decidió separar tres servicios distintos respecto de su red social Facebook. La Comisión Europea declaró que Facebook, Facebook Messenger (el servicio de mensajería integrado en la red social) y Facebook Marketplace (el servicio de venta de productos en línea) debían ser considerados como servicios separados a ojos de la regulación. En la práctica, esta separación suponía que los tres servicios debían integrar las obligaciones del Reglamento de Mercados Digitales de forma directa. Por ejemplo, debían asegurar que no combinaban datos personales entre estos servicios o que sus interfaces permitieran que los usuarios pudieran acceder a ellos de forma separada.
«Cuando la eficacia regulatoria se compra al precio de estas garantías, el coste no se internaliza en el mercado digital, sino en la legitimidad del sistema que lo gobierna. En su lugar, se paga en el terreno constitucional donde la eficiencia no constituye un argumento admisible.»
Por lo que se refiere a Facebook Marketplace, la Comisión Europea flexibilizó los criterios interpretativos tendentes hacia la designación de una empresa como un guardián de acceso de acuerdo con el Reglamento. Uno de los requisitos de esa designación es precisamente que la empresa sea una puerta de acceso importante para que los usuarios profesionales (aquellos que compiten con los guardianes de acceso) lleguen a los usuarios finales (aquellos a los que ofrecen sus servicios tanto guardianes de acceso como usuarios profesionales). Es decir, la empresa debe ejercer una función de intermediación clara entre usuarios profesionales y usuarios finales. Para ello, deben existir dos grupos claramente diferenciados: un grupo de usuarios profesionales que presten servicios a los usuarios finales. Sin embargo, como argumentó Meta en el proceso de designación, Facebook Marketplace no permitía el acceso a usuarios profesionales a su plataforma, por lo que difícilmente podría darse ese rol de intermediación.
A pesar de las limitaciones de la argumentación de la Comisión Europea, el regulador sostuvo en la decisión de designación que Facebook Marketplace reunía los usuarios profesionales suficientes para poder ser designada como gatekeeper, teniendo en cuenta que aquellos usuarios finales que listaban más de cinco productos en venta debían considerarse automáticamente como usuarios profesionales. Habiéndose cumplido un año desde la aplicación del Reglamento para Facebook Marketplace, la Comisión Europea decidió eliminarla de la lista de servicios designados.
Sin embargo, el Tribunal General emitió su veredicto unos meses después prestando especial atención a la falta de conexión del razonamiento inicial de la Comisión Europea con la realidad económica existente en el momento. Según el Tribunal, el regulador no puede ignorar la realidad económica para favorecer la disputabilidad y equidad de los mercados, por mucho que esos objetivos sean loables y deseables en ciertos segmentos de los mercados digitales. De esta forma, el Tribunal General criticó, por primera vez, los criterios que utilizó la Comisión Europea en su proceso de designación y apuntó que la regulación ex ante de los mercados digitales no puede vivir completamente desconectada del marco económico en el que se encuentra. Este pronunciamiento es particularmente importante teniendo en cuenta que muchos reguladores a nivel mundial que aplican este tipo de reglas suelen centrarse en criterios de rapidez para justificar algunas de sus actuaciones que, en muchas ocasiones, pueden desviarse de criterios puramente económicos.
Junto al caso Meta, el Tribunal General también resolvió el caso Apple por lo que se refiere a la designación de esta empresa en lo relativo a su tienda de aplicaciones, la App Store. En el proceso de designación, la empresa alegó que todas las versiones de su tienda de aplicaciones en distintos dispositivos (iPadOS, watchOS o tvOS) debían considerarse como servicios distintos a efectos del Reglamento ya que servían distintos propósitos a los usuarios profesionales y finales. Al plantear esta alternativa, Apple argumentaba que solamente debería aplicarse el Reglamento a su tienda de aplicaciones vinculada al iOS puesto que esta es la única versión que reúne a suficientes usuarios finales y profesionales para sobrepasar los umbrales de designación fijados en la ley. No obstante, la Comisión Europea consideró que todas las versiones de la tienda de aplicaciones de la App Store debían considerarse como un único servicio.
A diferencia del caso Meta, el Tribunal General no consideró que la realidad económica debía converger con la realidad legal en lo que se refería al proceso de designación. Al contrario, declaró que Apple no había producido suficientes evidencias para poder acreditar que las distintas versiones de su tienda de aplicaciones proveían distintos propósitos. En este punto, en mi opinión, el Tribunal General se equivocó al no establecer cuál es el estándar legal que una empresa debe satisfacer para alcanzar una determinada conclusión legal. El Tribunal General se limitó a subrayar que las pruebas eran insuficientes (a pesar de que Apple había relatado de forma prolija en su notificación los motivos por los que estas versiones debían considerarse de forma separada) sin indicar qué tipo de evidencias hubieran sido suficientes para convencer a la Comisión Europea.
De nuevo, este es un pronunciamiento destacado emitido por el Tribunal General que debe leerse en conjunción con aquel del caso Meta. Si los reguladores deben asegurar que las realidades económica y legal converjan bajo la regulación de mercados digitales, entonces también debemos esclarecer cuál es la realidad legal que se conforma con estas reglas. En ausencia de procedimientos y estándares legales claros que parecen entorpecer la capacidad del regulador para actuar de forma rápida, debemos preguntarnos si los estándares legales que introducimos mediante estas nuevas reglas ex ante sobrepasan el derecho fundamental de tutela judicial efectiva. En el plano de la revisabilidad, el derecho a un recurso efectivo presupone la existencia de una decisión suficientemente motivada y apoyada en criterios cuya aplicación el destinatario pueda anticipar. Cuando la designación o la especificación de obligaciones descansa en conceptos abiertos, el control jurisdiccional corre el riesgo de reducirse a verificar la coherencia interna del razonamiento del regulador, no su corrección. En este caso, se revisa que la Comisión Europea haya explicado bien lo que decidió, y no que haya decidido bien. En el plano temporal, las obligaciones despliegan efectos desde la designación y su incumplimiento se sanciona de inmediato, mientras que la sentencia anulatoria llega años después y sobre un mercado que ya se ha reconfigurado. Si a ello se suma la dificultad práctica de obtener la suspensión cautelar, la tutela se vuelve teórica e ilusoria, que es precisamente aquello que la tutela judicial efectiva debe evitar. En el plano procedimental, la celeridad se obtiene comprimiendo garantías del procedimiento administrativo y desplazando buena parte del contenido regulatorio a diálogos de cumplimiento informales, cuyo producto no siempre constituye un acto impugnable. Se genera así una zona gris en la que la conducta del destinatario queda efectivamente conformada sin que exista, en rigor, decisión alguna que recurrir.
En la medida en que esto ocurra, el problema deja de ser de política de competencia. Lo que está en juego no es el acierto sustantivo de una teoría del daño, sino los límites al ejercicio del poder público. Los elementos que constituyen el Estado de Derecho y que operan como gramática común de los ordenamientos nacionales regulan el modo en que cualquier sector puede ser regulado. De ahí la imagen de pegamento. Cuando la eficacia regulatoria se compra al precio de estas garantías, el coste no se internaliza en el mercado digital, sino en la legitimidad del sistema que lo gobierna. En su lugar, se paga en el terreno constitucional donde la eficiencia no constituye un argumento admisible. Este riesgo puede actuar de forma contagiosa, fijando un estándar de revisión debilitado que se consolide en la regulación ex ante aplicada a las plataformas digitales que, con el tiempo, también puede provocar un riesgo de trasvase a otras áreas del Derecho.
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