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Desde sus orígenes, la postura de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) acerca de las características que una transacción debe verificar para que su perfeccionamiento esté supeditado a su autorización previa, ha mutado. En este sentido, por ejemplo, la noción de cambio o toma de control prevista como requisito sine qua non para la existencia de una operación de concentración económica, pasó de ser percibido como cualquier modificación de la estructura de control interno (i.e. reestructuración intragrupo), a la toma o cambio de control de un operador económico, por parte de otro.
Tales mutaciones en el entendimiento de la SCPM han incidido también en el análisis las operaciones de concentración económica que no son de orden horizontal y/o vertical. En estos casos, la obligatoriedad de notificación previa era un tema controvertido en los pronunciamientos de la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI). No obstante, gracias a recientes análisis de la Intendencia Nacional de Control de Concentraciones Económicas (INCCE), se ha generado un criterio -más o menos pacífico- respecto a la inexistencia de nexos jurisdiccionales de este tipo de transacciones para con el régimen de control de concentraciones económicas ecuatoriano.
En Ecuador, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM), una operación de concentración económica comporta el cambio o toma de control de uno o varios operadores económicos o empresas, a través de la ejecución de distintos negocios jurídicos enlistados numerus apertus en el mismo artículo.
Dado que en los conceptos de cambio o toma de control radica el primer filtro para establecer la existencia de una transacción sujeta al escrutinio de la autoridad de competencia ecuatoriana, conviene señalar lo que la INCCE ha entendido por los mismos. En primer lugar, el artículo 18 numeral 1 del Código Civil ecuatoriano establece que: “[c]uando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu […]” toda vez que los mismos no ofrecen oscuridad alguna.
La Real Academia de la Lengua define al verbo “cambiar” como: “[d]ejar una cosa o situación para tomar otra” y al verbo “tomar” –en el contexto que nos incumbe- como: “[c]ontraer o adquirir algo” o “[r]ecibir en sí los efectos de algo”. Es así que, la definición de cambio de control comportaría la sustitución –total o parcial– en el ejercicio del control de un operador económico por parte de otro. Por su lado, la toma de control supone la adquisición de control por parte de un operador económico, respecto de otro, indistintamente de si el mismo existe o no en el mercado (operaciones greenfield o brownfield i.e. joint ventures).
Aclarado lo anterior, para lograr una comprensión holística y de sentido del artículo 14 de la LORCPM, conviene también analizar la distinción que plantea con respecto a los objetivos alternativos que pueden ser foco de una operación de concentración económica, a saber: 1) operadores económicos; y, 2) empresas, en el entendido de que ambos se refieren a conceptos de organización empresarial independientes que merecen nuestra atención por cuanto el análisis técnico de una transacción dependerá –en parte- de si la misma involucra el cambio o toma de control de un operador económico o una empresa.
En aras de otorgar un efecto útil al artículo citado, se puede considerar que el legislador ecuatoriano –consciente de que una operación de concentración puede impactar en todo o en parte de un agente económico- optó por marcar una diferenciación entre la unidad (operador económico) y una parte de esta (empresa). Esto se hizo a través de la dicotomía planteada en el artículo 14. Así, por ejemplo, la CRPI ha considerado como empresa a las líneas de negocio que constituyen una parte de la actividad económica de un operador económico (SCPM, 2019).
El concepto de empresa no ha sido definido en la LORCPM. Sin embargo, el artículo 14 del Código de Comercio sirve para suplir esta falencia, donde se establece que una empresa es “[…] la unidad económica a través de la cual se organizan elementos personales, materiales e inmateriales para desarrollar una actividad mercantil determinada”. Esta definición guarda relación con el entendimiento que la INCCE le ha otorgado a la dicotomía analizada.
En el régimen de control de concentraciones económicas, la dualidad del operador económico/empresa ha sido enfocada a partir de un efecto práctico, que permite la aplicación de la norma sin caer en contradicciones que no aporten al desarrollo de la materia.
Habiendo contextualizado lo anterior, ocupa a los efectos de este análisis, traer a colación la segunda condición prevista en el artículo 16 de la LORCPM para dictaminar la obligatoriedad de notificar una operación de concentración económica, al siguiente tenor: “[e]stán obligados a cumplir con el procedimiento de notificación previa establecido en esta Ley, los operadores económicos involucrados en operaciones de concentración, horizontales o verticales, que se realicen en cualquier ámbito de la actividad económica […]”.
Hasta aquí, es claro que una transacción deberá someterse al procedimiento de autorización previa de la SCPM cuando esta comporte: 1) un cambio o toma de control (operación de concentración económica); y, 2) una operación de concentración económica horizontal y/o vertical. Adicionalmente, existe un tercer elemento que consiste en la verificación de al menos uno de los umbrales previstos en el artículo 16 de la LORCPM (cuota de participación y/o volumen de negocios), cuyo alcance no será abarcado por el presente análisis, en razón de su extensión.
Con respecto a los criterios de horizontalidad y verticalidad previstos en el artículo 16, para identificar la existencia de una operación de concentración económica vertical y/o horizontal, la CRPI recomienda “[…] analizar el uso, características y el grado de sustitución o complementariedad de los productos comercializados por los operadores involucrados” (SCPM, 2021). Al respecto, conforme explica la autoridad de competencia económica alemana (Bundeskartellamt, 2006):
“[l]os productos son hasta cierto punto complementarios si el beneficio para el cliente es mayor con el consumo combinado que con el consumo por separado. Existe cierta relación de sustitución si los productos son intercambiables para determinados clientes o áreas de uso”.
En lo atinente al requisito de horizontalidad, se puede afirmar que existe una operación de concentración económica cuando un cambio o toma de control involucra operadores económicos actual o potencialmente competidores (Department of Justice & Federal Trade Commission, 2010). En lo que a la verticalidad se refiere, este tipo de operaciones de concentración económica involucran empresas que “[…] participan en distintos eslabones de una misma cadena productiva” (SCPM,2022) “[…] teniendo generalmente entre sí una relación de proveedor-cliente” (Fiscalía Nacional Económica, 2021).
Las operaciones de conglomerado implican, “una transacción en la que las empresas que se fusionan no están en una relación horizontal ni vertical, sino que están activas en mercados estrechamente relacionados” (OCDE,2020) y que, por definición, no han sido reservadas para el ámbito de control de la SCPM, toda vez que el artículo 16 de la LORCPM las excluye expresamente.
El precedente seminal en el que tales razonamientos han sido adoptados por la SCPM tuvo lugar a propósito de la resolución de autorización proferida por la CRPI en el caso TABACARCEN/OMINVEST, en el que se estableció lo siguiente (SCPM, 2021):
“[p]ara que se verifique una operación de concentración económica horizontal se requiere que los bienes o servicios de las partes involucradas compitan entre sí, porque ofertan el mismo bien o servicio o porque existen sustitutos lo suficientemente cercanos como para imponer sus precios entre sí. Una operación de concentración vertical se presenta cuando las empresas que forman parte de la transacción participan en distintos eslabones de una misma cadena productiva. Tomando en consideración el análisis que la Intendencia realizó en el Informe No. SCPMIGT-INCCE-2021-007, los operadores económicos involucrados en la operación analizada no presentan condiciones que se ajusten a los expuesto para configurar una concentración económica horizontal o vertical, porque quienes integran el grupo económico del operador adquirente no realizan actividades económicas que compitan con las que realiza el operador adquirido” (énfasis añadido).
Posteriormente, y en equidad de términos, la SCPM, en el contexto de la operación de concentración económica notificada por Open Plaza Corp. para la adquisición de VRIO Corp., concluyó que (SCPM, 2021):
“[…] se identifica que no existe un traslape horizontal o vertical entre las actividades económicas del grupo adquiriente con los servicios prestados por el operador económico adquirido VRIO, o con sus empresas relacionadas, DTH ECUADOR y DIRECTV ECUADOR. Considerando las características de la transacción y las actividades económicas de los operadores económicos involucrados, es posible determinar que no se cumple con el primer supuesto establecido en el artículo 16 de la LORCPM, esto es, la transacción no se configura como una operación de concentración de tipo horizontal, ni vertical”.
Pese a que la hermenéutica permite desentrañar el sentido ulterior de tales resoluciones —es decir, que el régimen de control de concentraciones ecuatoriano está diseñado únicamente para las operaciones de índole horizontal y vertical—, la SCPM era renuente a determinar de forma expresa que las operaciones de conglomerado no debían ser notificadas para su autorización previa.
No obstante, en el caso PONTEL/TELXIUS, la CRPI estableció que (SCPM, 2022):
[…] en el presente caso se establecería la configuración de una operación de concentración de conglomerado, entendiéndose ésta como aquellas concentraciones entre empresas que no participan en la misma actividad económica y por ende ninguna relación que se establezca de manera vertical u horizontal.
En virtud de lo señalado, considerando las características de la transacción y las actividades económicas de los operadores económicos involucrados, es posible determinar que no se cumple con el primer supuesto establecido en el artículo 16 de la LORCPM, esto es, la transacción no se configura como una operación de concentración de tipo horizontal, ni vertical. Señalando, además, que la citada norma no contempla las operaciones de concentración económica en el caso de conglomerados. Por lo tanto, la CRPI considera que la operación de concentración bajo análisis no debió ser notificada de manera obligatoria”.
A partir del precedente citado, existe total certeza de que, en Ecuador, no es necesario notificar aquellas transacciones que comporten operaciones de concentración económica de conglomerado —es decir, aquellas que no sean horizontales o verticales— para su autorización previa por parte de la SCPM.
Es oportuno señalar que el análisis de conglomerados ha ido tomando fuerza en la última década, dejando de lado posturas teóricas que apuntaban a una falta de efecto de dichas transacciones. El desarrollo de nuevos mercados y, en especial, de los mercados digitales, ha generado preocupaciones competitivas sobre todo en aquellas concentraciones en “mercados estrechamente relacionados”. La Comisión Europea, por ejemplo, en el período 2015–2019, presentó preocupaciones que derivaron en seis casos de conglomerados. Si bien representaron aproximadamente el 5% del total de operaciones de concentración en las que intervino dicha autoridad, se dejaron posturas claras sobre potenciales teorías de daño y el marco analítico para la evaluación de sus efectos (OCDE, 2020).
Aunque Ecuador no es el único país que mantiene por fuera de su alcance el estudio de conglomerados -como también ocurre en el caso colombiano-, es poco común que las agencias de competencia restrinjan su campo de control a las transacciones horizontales y/o verticales. En el año 2020, la OECD examinó la política de competencia de este país, donde planteó una recomendación enfocada al cambio del estándar de revisión de concentraciones a fin de que, entre otras, las operaciones de conglomerados también sean revisadas por la autoridad (OCDE, 2021).
Si bien es patente que los precedentes analizados de la SCPM suponen un aporte inconmensurable para el ejercicio del derecho de la competencia económica en el Ecuador, así como para la seguridad jurídica de los operadores económicos, dado que en el contexto de todos los procedimientos administrativos que adelanta la SCPM en ejercicio de sus competencias, es esa autoridad quien determina -finalmente- la definición de mercado relevante, existe la posibilidad de que una transacción de conglomerado pueda ser considerada como horizontal y/o vertical.
Ello, en virtud de la definición de mercado relevante que la autoridad determine para cada caso en concreto, generándose la obligación de notificar, por lo cual, considerando las cuantiosas multas que ha impuesto la citada autoridad por gun-jumping, es recomendable buscar asesoría especializada en la materia.
SCPM. Resolución de 5 de julio de 2019. Expediente No. SCPM-CRPI-017-2019.
SCPM. Resolución de 23 de julio de 2021. Expediente No. SCPM-CRPI-022-2021.
Bundeskartellamt. Conglomerate Mergers in Merger Control.
Department of Justice & Federal Trade Commission. Horizontal Merger Guidelines.
SCPM. Resolución de 22 de abril de 2022. Expediente No. SCPM-CRPI-005-2022.
Fiscalía Nacional Económica de Chile. Guía para el análisis de operaciones de concentración horizontales.
OECD. Conglomerate effects of mergers – Note by the European Union.
SCPM. Resolución de 18 de marzo de 2021. Expediente No. SCPM-CRPI-006-2021.
SCPM. Resolución de 15 de septiembre de 2021. Expediente No. SCPM-CRPI-028-2021.
SCPM. Resolución de 14 de abril de 2022. Expediente No. SCPM-CRPI-006-2022.
