Ley REP: Informe FNE sobre definiciones del Ministerio de Medio Ambiente

En el marco de las atribuciones entregadas a las autoridades de competencia por la Ley de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley 20.920 o Ley REP), la División Antimonopolios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) emitió un informe al Ministerio de Medio Ambiente (MMA) sobre el Anteproyecto de Decreto Supremo que Establece Metas de Recolección y Valorización y Otras Obligaciones Asociadas de Aceites Lubricantes.

Ley REP: nuevas atribuciones a las autoridades de competencia

Como hemos mencionado en artículos CeCo previos (ver “Medio Ambiente y Libre Competencia: ¿acople pacífico?”, “Ley REP: Primer sistema colectivo de gestión de residuos sometido al control del TDLC” y “Riesgos de la gestión colectiva de residuos: Caso SIGENEM según la FNE”), la Ley REP obliga a que las empresas productoras sean quienes estén a cargo de la organización y financiamiento de la gestión de residuos derivados de sus productos. Los sistemas de gestión de residuos pueden ser de carácter individual (desarrollados por una empresa) o colectivo (desarrollados por varias empresas, mediante un acuerdo de cooperación).

Considerando las diferencias en las características de cada mercado de los productos prioritarios (aceites y lubricantes, aparatos eléctricos y electrónicos, envases y embalajes, neumáticos, pilas y baterías), la ley contempla que las metas de recolección y valorización sean determinadas a través de decretos supremos, dictados por el MMA.

A fines de marzo de 2019, a través de la Resolución Exenta N°264, el MMA dio inicio al proceso de elaboración del Decreto Supremo que establece metas de recolección y valorización de aceites lubricantes, el que se incorporaría a los Decretos ya dictados por el Ministerio –el Decreto Supremo N°8 de neumáticos y el Decreto Supremo N° 12 de envases y embalajes-.

En este nuevo diseño institucional, la ley exige que los estatutos de los sistemas colectivos de gestión sean llevados ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para que se pronuncie sobre cuestiones de su competencia. En el artículo “Tensión entre sustentabilidad y competencia en los cinco informes pendientes ante el TDLC” analizamos las cinco solicitudes en trámite ante el Tribunal, a la espera del pronunciamiento sobre los estatutos y diseño de bases de licitación de los sistemas de gestión (tres para envases y embalajes, y dos para neumáticos).

El Anteproyecto de Decreto Supremo para Aceites Lubricantes

A diferencia de los Decretos Supremos N°8 y N°12, en el Anteproyecto para Aceites Lubricantes, el Ministerio resolvió limitar la gestión de residuos solamente a sistemas colectivos de gestión, “con el fin de evitar que un productor [con posición dominante] que no se asocie con otros en un sistema colectivo, pueda aprovechar su acceso preferente a los residuos de este producto prioritario en desmedro de la efectividad general de la regulación”.

En particular, el Ministerio identificó dos potenciales riesgos que podrían derivar de la existencia de sistemas individuales de gestión y, por ello, decidió impedirlos. El primero se refiere a la existencia de un actor con posición dominante en el mercado de aceites lubricantes –Copec-, que podría beneficiarse de eficiencias de escala irreplicables, lo que, por su poder de negociación, acentuaría su posición de dominio al asegurar el acceso a residuos más fáciles de recolectar. El segundo riesgo se refiere a la existencia de dos actores –Copec y Enex- con acceso preferente a residuos de la minería, lo que dejaría a los demás competidores en una situación desventajosa.

Cuestionamiento de la FNE: falta de congruencia

Por mandato de la misma Ley REP (artículo 19, inciso 2°), si el MMA decide restringir el sistema de recolección (por ejemplo, ordenar que sea sólo de carácter colectivo o sólo individual) para evitar distorsiones que afecten la libre competencia, el organismo público competente –en este caso, la FNE- debe pronunciarse sobre los fundamentos invocados por la autoridad ambiental en el Anteproyecto.

Sin embargo, en este caso, la Fiscalía cuestionó que el Ministerio haya hecho referencia a las distorsiones a la libre competencia que generarían los sistemas individuales de gestión para aceites lubricantes en el oficio de solicitud a la FNE y en su informe, pero no en el Anteproyecto de Decreto Supremo.

En efecto, en su Anteproyecto de Decreto Supremo, el MMA sólo se limitó a indicar que los sistemas individuales de gestión en este mercado generarían efectos negativos para la efectividad general de la Ley REP, pero no hizo referencia a posibles distorsiones en la competencia en el mercado de aceites lubricantes.

A juicio de la Fiscalía, lo anterior crearía una falta de congruencia “entre el acto administrativo respecto del cual se solicitó pronunciamiento” y el Oficio de Solicitud y respectivo Informe.

Opinión de la Fiscalía en materia de competencia

A pesar de los cuestionamientos previos, la Fiscalía de todas formas decidió analizar el fondo de la propuesta del Ministerio. En base a sus propias estimaciones, y en contraposición al diagnóstico hecho por el MMA, la Fiscalía descartó la existencia de un actor con posición dominante en el mercado de aceites lubricantes y afirmó que no existirían antecedentes que permitan verificar la magnitud de las eficiencias ni el impacto de las ventajas competitivas que tendría el actor dominante. Así, la FNE concluyó que “los riesgos a la competencia expuestos por el MMA no se encuentran suficientemente fundamentados”.

Para su análisis, la Fiscalía identificó tres mercados relevantes involucrados: el mercado de los sistemas de gestión, el mercado de aceites lubricantes y el de aceites lubricantes usados (ALU), para  pronunciarse sobre los dos argumentos esgrimidos por el Ministerio de Medio Ambiente para limitar el sistema de gestión.

(1) Sobre la existencia de un agente con posición dominante y eventuales conductas anticompetitivas

En primer lugar, la Fiscalía se refirió a la eventual existencia de un actor con posición dominante en el mercado de aceites lubricantes y los riesgos a la competencia que conllevaría.

Según el MMA, la conformación de un sistema individual por Copec generaría riesgos a la libre competencia, toda vez que (i) las economías de escala que alcanza el actor dominante podrían ser una ventaja competitiva si niega el acceso a sus competidores al sistema de gestión –en particular, los sistemas individuales podrían reducir la competencia por posibles efectos exclusorios a competidores de menor tamaño, lo que permite a las empresas con mayor participación fortalecer su posición (OCDE, 2016)- y (ii) la posición dominante de Copec podría ser utilizada para asegurar el acceso a los ALU más fáciles de recolectar y cumplir su meta, abusando de su poder negociador con sus clientes.

Para ello, la Fiscalía estudió en detalle la oferta y demanda en el mercado de aceites lubricantes. Sobre la oferta, la FNE calculó un HHI que oscilaría entre 1.790 y 2.190 puntos, lo que sería indicativo de un mercado moderadamente concentrado. Sobre la demanda, la autoridad de competencia identificó tres principales segmentos de clientes: sector automotriz, sector industrial y sector minero, con diferentes importancias relativas.

En base a las estimaciones de participación de mercado de la Fiscalía, si bien Copec presentaría la mayor participación, éstas se mantendrían en torno al [30%-40%] entre 2018 y 2020, cifra que sería menor a las estimaciones del Ministerio.

Considerando dichas participaciones y la presunción simplemente legal de dominancia utilizada por el derecho comparado –por ejemplo, en la Comisión Europea participaciones menores al 40% implican que no es probable que haya dominancia-, la Fiscalía concluyó que no sería posible confirmar una posición dominante de Copec en el mercado general de aceites lubricantes.

Si bien al segmentar por clientes la participación de Copec aumenta en el sector Industrial y Minero a valores superiores al [40%-50%], ello no implicaría que necesariamente sea un actor con posición dominante, ya que –siguiendo la jurisprudencia del TDLC en la materia- la alta participación solo sería un indicador de dominancia y deberían considerarse otros aspectos estructurales del mercado, como por ejemplo, la existencia (o no) de barreras de entrada.

Por último, sobre las eventuales economías de escala consideradas irreplicables, la FNE verificó que el MMA no aportó antecedentes que permitieran verificar y cuantificar las economías de escala que podría alcanzar Copec en la gestión de residuos.

Es más, la Fiscalía realizó el ejercicio de estimar los efectos de potenciales economías de escala para un determinado sistema de gestión –sea éste individual o colectivo- y concluyó que ningún sistema de gestión individual sería capaz de alcanzar las potenciales eficiencias de un sistema de gestión colectivo de acceso abierto.

(2) Sobre el acceso preferente y ventajas competitivas en residuos mineros por Copec y Enex.

Luego, a juicio del MMA y considerando la alta participación de Copec y Enex en la provisión de aceites lubricantes en el sector minero, las empresas tendrían ventajas competitivas en la recolección, por diversos factores, entre ellos, la generación de grandes cantidades de ALU en pocos puntos, la gestión formal y bajo grado de contaminación de los ALU en este segmento.

En relación a la ventaja competitiva de Copec y Enex por su alta participación en el segmento de clientes mineros, la Fiscalía afirmó que, si bien podrían existir ventajas en favor de agentes que operen en este segmento, no sería posible dimensionar el impacto de las ventajas, cómo afectaría el mercado y la causalidad entre que, quienes suministran los aceites serán quienes recolectan los residuos, debido –nuevamente- a la falta de antecedentes.

Así, la FNE concluyó –en desacuerdo con el Ministerio de Medio Ambiente- que los riesgos de competencia no se encuentran suficientemente fundamentados y, no exigirían la limitación sobre algún tipo de sistema de gestión.

Ahora resta esperar a ver cómo responderá el Ministerio de Medio Ambiente frente a la opinión divergente del organismo de competencia y qué tan deferente será con la visión de dinámica de mercado adoptada por la Fiscalía.

Documentos relacionados:

Informe FNE sobre Anteproyecto del MMA- Rol 2667-21

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