Libre Competencia: «Dentro de la ley, todo; fuera de la ley, nada»

20.12.2023

Pablo Trevisán Socio de Estudio Trevisán. Comisionado de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina, en el periodo 2015-2020.

En 2023, no voté la fórmula presidencial Milei-Villarruel, ni una, ni dos veces. Voté a Milei-Villarruel tres veces: el 13 de agosto (PASO), el 22 de octubre (Elecciones Primarias) y el 19 noviembre (Ballotage), porque Argentina necesita una urgente y profunda renovación política, económica y, en varios aspectos, cultural; un cambio de raíz, sin medias tintas y que nos requerirá a todos los argentinos de un enorme esfuerzo.

Eso no es otra cosa que lo que el propio Milei prometió en su Plan de Gobierno publicado con anterioridad a las PASO (acá un resumen) y lo que una amplia mayoría votó (y, de esa forma, convalidó como camino de ruta del nuevo Presidente). Básicamente, fue el único candidato que presentó un Plan de Gobierno claro, sincero y sin vueltas. Es la primera vez en la historia reciente que un candidato a Presidente de nuestro país gana las elecciones expresando tantas verdades incómodas, proponiendo soluciones dolorosas, y ganando por tan amplio margen. Ojalá el nuevo Presidente y su equipo logren semejante objetivo. De lograrlo, habremos sido testigos de un cambio cultural trascendental en nuestro país.

“(…) no pareciera ser ni necesario, ni urgente, ni conveniente reformar la LDC, sancionada por el Congreso de la Nación en 2018 con amplísimo consenso. En cambio, sí es imperiosamente necesario hacerla cumplir, lo que no es ni difícil ni complejo, y ese cumplimiento debe iniciarse mediante el llamado al concurso público para conformar y poner en funcionamiento la ANC”.

Salvo rarísimas excepciones, amigos, familiares, colegas y otros, fueron enfáticamente críticos cuando comentaba que votaría o había votado a Milei en las PASO de agosto o en las Primarias de octubre. “Estás loco”, “Cómo vas a votar a ese loco”, fueron las frases más trilladas. Finalmente, muchos de estos, lo votaron a Milei en el Ballotage de noviembre. Algunos de estos, hoy forman parte de los equipos de gobierno del Presidente Milei. Más vale tarde que nunca.

La Presidencia de Milei es una hoja en blanco, que por estas horas está empezando a ser escrita. La Vicepresidente Villarruel también podría jugar un rol positivo y sustancialmente relevante en esta historia, por diversos factores. Dios y la historia dirán si pudieron cumplir con sus promesas que, a la fecha, creo firmemente que son las convicciones de ambos.

La Libre Competencia tiene Rango Constitucional en la Argentina

Dicho ello, quisiera ahora aportar un muy pequeño granito de arena en el área del derecho y la política de competencia.

Estamos ante un momento bisagra en esta área. Milei ha sido muy claro siempre respecto a sus objetivos y, principalmente, sobre su vocación del respeto a la Constitución Nacional (“CN”; sobre esto, comenté brevemente semanas atrás, aquí).

El art. 42 de la CN, incluido en la reforma de 1994, establece que “(l)as autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales (…)”. Impepinable, aunque ya desde la Constitución de 1853 teníamos en Argentina un modelo económico y social basado en la libertad humana, de la cual deriva la libertad económica, los mercados y importancia medular de la libre competencia para que éstos funcionen correctamente (sobre esto, ampliamos en este trabajo tiempo atrás: aquí).

También ha dicho Milei, y junto a él lo repiten una y otra vez sus principales Ministros y colaboradores: “dentro de la ley, todo; fuera de la ley, nada”. Y eso sería extraordinario que así sea, siempre.

En ese sentido, es importante recordar que -según la letra de la ley- la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) es la Autoridad Nacional de la Competencia (“ANC”), dentro de la cual deben funcionar el Tribunal de Defensa de la Competencia, la Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y la Secretaría de Concentraciones Económicas. Lamentablemente, la ANC todavía no fue conformada y, en la práctica, continúan siendo la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (la “CNDC”) y la Secretaría de Comercio, quienes dictaminan y resuelven, respectivamente, todos los temas vinculados con la LDC.

Esto es nocivo ya que la ANC creada por la LDC es una autoridad de aplicación que cuenta con mínimas garantías de independencia, mientras que la CNDC, que depende de la Secretaría de Comercio, está permanentemente sujeta al control político de turno. Este ha sido el Talón de Aquiles del derecho y la política de competencia argentina, al menos, desde 1999 a la fecha.

Por otra parte, se habla mucho del proyecto de una “Ley Omnibus”. Algunos de los borradores que se circularon durante 2022 y hasta mediados de 2023, incluían cambios a la ley de defensa de la competencia. Si la Ley Omnibus los sigue proponiendo, sería un craso error.

Veamos porqué. En primer lugar, no pareciera ser ni necesario, ni urgente, ni conveniente reformar la LDC, sancionada por el Congreso de la Nación en 2018 con amplísimo consenso. En cambio, sí es imperiosamente necesario hacerla cumplir, lo que no es ni difícil ni complejo, y ese cumplimiento debe iniciarse mediante el llamado al concurso público para conformar y poner en funcionamiento la ANC. Es decir, desde 2018 (y desde mucho antes también), el derecho y la política de competencia de Argentina, funcionan “fuera de la ley”.

En todo caso, de cambiar algo de la regulación aplicable, sí sería conveniente y necesario modificar ciertos aspectos de los Decretos Reglamentarios de la LDC (Dec. 480/2018 y Dec. 972/2018), pero esa es otra cuestión, y es algo mucho más simple y es de inmediata materialización.

Ante esta situación, quien se quemó con leche, ve la vaca y llora. Ya hemos vivido etapas similares en este aspecto en los últimos veinticinco años, y tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como las distintas Cámaras de Apelaciones (Civil y Comercial Federal y Penal Económico) han referido a esta situación de falta de cumplimiento de la ley como un “escándalo jurídico”. A casi seis años de la sanción de la LDC, estamos a la orilla de un nuevo escándalo jurídico.

Anomia boba, que una y otra vez nos hace escupir para arriba y tropezar con la misma piedra.

Por último, algunos sostienen que sería necesario “simplificar” el proceso de selección del concurso, lo que no se entiende porqué, ya que la ley es clara y el proceso de selección es realizable en plazos muy razonables, si la voluntad política de cumplir con la letra de la ley efectivamente existe. Sería de una enorme mediocridad insistir en la simplificación del proceso selección.

Aunque tarde e inoportunamente, el gobierno de Macri logró realizar el concurso de selección de la ANC en menos de seis meses durante el segundo semestre de 2019; quedando pendiente únicamente la aprobación del Senado. Si el concurso se pudo hacer en el pasado, en la etapa final de un Gobierno saliente y debilitado políticamente, ¿por qué no habría de poder hacerlo un nuevo Gobierno que llega con amplia mayoría en las urnas y llegó a serlo pregonando el respeto a la Constitución Nacional y las leyes como una de sus principales banderas? ¡Apuntemos alto, por favor!

En el ínterin, mientras se sustancia el proceso de selección de los miembros de la ANC, será importante designar a las autoridades de la CNDC. En estos meses e incluso a la fecha del presente, he tenido que desmentir varias veces a propios y ajenos que no seré el próximo Presidente de la CNDC. Entiendo que algunos otros estuvieron en situación similar. Candidatos sólidos para cubrir esos roles hay dentro de la propia CNDC; no hay porqué buscarlos afuera. Pero sea de donde sea que surjan los candidatos, es algo importante a cubrir en el interregno entre la actualidad y la puesta en funcionamiento de la ANC. La acefalía actual de la CNDC debe ser reparada con urgencia.

Nuevamente, y para analizar en otro momento, esta picardía que se presenta en nuestro país cada vez que hay cambio de gobierno con cambio de color político: la renuncia masiva de los funcionarios públicos del gobierno saliente. Hubiera sido deseable que las autoridades que ingresaron a la CNDC en 2019/20 hayan continuado en sus cargos hasta tanto se designen sus sucesores (como sí sucedió en 2019/20). No sucedió, y eso es algo lamentable.

Brevísima Conclusión

Estamos ante una nueva bisagra en la historia del derecho y la política de competencia de la Argentina.

Los aires de cambio que pregona el nuevo Gobierno, generan expectativa respecto a que finalmente logremos cambios sustanciales en esta materia. Si efectivamente, como repiten saludablemente los miembros del Gobierno, todo será dentro de la ley y nada fuera de ella, podemos tener razonable esperanza de que los importantes cambios introducidos en la LDC de 2018 finalmente verán la luz.

Ojalá así sea.

*Originalmente publicado el 14 de diciembre, aquí