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Se analiza la contribución de Nicole Nehme en el libro de homenaje a Jorge Streeter, en el cual analiza la evolución de la jurisprudencia del TDLC y la Corte Suprema respecto del alcance de la revisión de libre competencia a organismos sectoriales.
We analyze Nicole Nehme’s contribution in the tribute book to Jorge Streeter, in which she examines the evolution of the case law of the TDLC and the Supreme Court regarding the scope of antitrust review of sectoral bodies.
En el contexto de la publicación del libro de homenaje al profesor Jorge Streeter decidimos comentar algunos de los aportes que trataron temas relacionados a la libre competencia, una de las disciplinas que más cultivó Streeter profesional y académicamente
En esta Nota repasamos la contribución de Nicole Nehme. Esta versó sobre el control de libre competencia a Órganos de Administración del Estado (OAE) por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y la Corte Suprema, así como la tensión entre ambos tribunales sobre el alcance que tiene dicha revisión. En su análisis, Nehme distingue etapas en la evolución de la jurisprudencia, las que pasamos a repasar.
Nehme parte señalando que en sus inicios el TDLC acogió la doctrina de la antigua Comisión Resolutiva (institución que el TDLC reemplazó). La doctrina asumía una amplia sujeción de los OAE a la libre competencia. Como ejemplo, cita la Sentencia 11 del TDLC, en la cual el TDLC se consideró competente para conocer de actuaciones de la autoridad que infrinjan o puedan infringir la libre competencia “aun cuando hayan sido efectuadas sin exceder sus atribuciones legales” (C. 1).
Así, en sus inicios, el TDLC ordenó o recomendó modificar o revocar actos administrativos. Y la Corte Suprema lo respaldó.
Esta doctrina habría durado hasta el año 2009, cuando la Corte Suprema decidió poner límites a la competencia del TDLC. Esto, a partir del caso JAC, en el cual la Corte Suprema decidió revocar una decisión del TDLC bajo la idea de que este último no podía intervenir en la dictación de actos administrativos que hubieran sido ejercidos en aplicación de potestades legales regladas, pues lo contrario implicaría hacer a los OAE incumplir sus propias leyes habilitantes.
Según Nehme, esta decisión dejó claro que, aunque el TDLC tuviera una convicción sobre qué sería más competitivo, no podría imponerla al OAE en contradicción con lo ordenado en su ley sectorial, pues llevaría a este último a violar el principio de juridicidad.
Dicho eso, la autora señala que la jurisprudencia ha ido planteando otros límites a la actividad revisora del TDLC.
Nehme destaca que gran parte de la actividad revisora del TDLC respecto de los OAE tiene que ver con licitaciones. Al respecto, señala que, a partir del Caso Registro Civil, de 2014, la Corte impuso una relevante limitación a esa actividad de control, en cuanto habría determinado que el TDLC es incompetente para resolver sobre la licitud o no de la adjudicación de una licitación, siendo esta materia de competencia del Tribunal de Contratación Pública.
A partir de esta decisión el TDLC comenzó a declararse incompetente para conocer de cualquier posible conducta ilícita ocurrida entre la aprobación de una base de licitación y su adjudicación en el contexto de procedimientos de contratación con un OAE. Ante todo, el TDLC pasó a centrarse en el diseño de las bases en cuestión (cabe notar que el TDLC recientemente, en el caso Ferrovial, sí se ha referido a la licitud de la adjudicación de una licitación, como se explica en la nota CeCo “Control judicial y administrativo de las licitaciones de obras de transmisión eléctrica (Revista de Derecho Económico)”).
Nehme también se detiene en el caso Naviera Valdivia, el cual se prestó para discutir sobre la ponderación de bienes jurídicos cuando el OAE ejerce potestades discrecionales. En este, el TDLC acogió una demanda presentada contra el Fisco, por diseñar una licitación que permitió a la concesionaria integrarse verticalmente y cobrar tarifas exclusorias de sus competidores. Aquí el TDLC, según Nehme, implícitamente decidió que el ejercicio de facultades discrecionales por parte de los Ministerios no había sido consistente con la libre competencia, razón que justificaba condenar a los OAE involucrados. La Corte Suprema revocó dicha sentencia. Según Nehme, la decisión se basó en ponderar el bien jurídico libre competencia con otros bienes jurídicos sectoriales, como la conectividad fluvial, que el Fisco habría servido.
Según Nehme, a partir de ese caso el TDLC no sólo ha tenido que determinar si la actuación del OAE ha contrariado el DL 211, sino que, en caso afirmativo, ha debido ponderar esa afectación con la razonabilidad de la medida en atención a los objetivos sectoriales. La posición del TDLC ha sido exigir la modificación de los actos administrativos cuando se cumplan copulativamente las siguientes condiciones: a) afectación a la libre competencia y b) desproporción de la medida en relación con los fines sectoriales (entendiendo que, cuando el OAE cuenta con distintas opciones igualmente buenas en lo técnico, debiera preferir aquella más consistente con la libre competencia).
Nehme destaca que esto ha venido con ciertos desafíos: a) distinguir claramente entre potestades regladas y discrecionales, b) ponderar adecuadamente entre la libre competencia y bienes cuya persecución se pueden oponer a esta última y c) que el TDLC entre a calificar las actuaciones de organismos especializados.
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