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El pasado 4 de mayo, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó el “Instructivo para la realización de diligencias previas al inicio de una eventual investigación en virtud de denuncia o de oficio” (Instructivo), que presenta pautas a sus funcionarios en la tramitación de denuncias o investigaciones de oficio que deban ser conocidas por la División de Fusiones. Específicamente, el Instructivo se refiere a la revisión de operaciones materializadas que, aunque no hayan debido notificarse previamente, podrían afectar la competencia; o frente a indicios deconductas de gun jumping.
Desde la entrada en vigencia de la Ley N° 20.945 en 2017, Chile cuenta con un sistema de control de operaciones de concentración de carácter preventivo y obligatorio, cuando las partes de una operación superan los umbrales de ventas fijados por la Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales (Guía).
Conforme con el carácter obligatorio, el artículo 3° bis del Decreto Ley N° 211 (DL 211) tipificó las conductas de gun jumping, esto es, la ejecución o celebración de una operación de concentración sin haber cumplido con el deber de notificación previa o antes de contar con la aprobación de la autoridad.
Adicionalmente, el artículo 48 inc. 9 del DL 211 faculta al Fiscal Nacional Económico (Fiscal) para investigar de oficio operaciones de concentración no notificadas dentro del plazo de un año contado desde su perfeccionamiento, aun cuando no superen los umbrales de obligatoriedad, si existen indicios de que pudieran restringir o entorpecer la libre competencia.
En la práctica, el primer caso relevante llevado por la FNE en la materia fue el requerimiento contra Minerva S.A. y JBS S.A. en 2018, que concluyó con un acuerdo conciliatorio por 1.156 Unidades Tributarias Anuales (UTA). Posteriormente, la FNE ha investigado de oficio diversas operaciones no notificadas por las partes (entre ellas, Pfizer/GSK, Hortifrut/PSP Investments, Punto Ticket), consolidando un enfoque cada vez más activo de monitoreo y persecución de estas infracciones (ver notas CeCo: FNE descarta gun jumping de Pfizer y GSK: la importancia de la interpretación normativa y el sistema de pre-notificación; y FNE archiva investigación sobre gun jumping en mercado frutícola: sobre control negativo y umbrales).
La dictación del Instructivo forma parte de una estrategia para fortalecer el sistema de control de operaciones de concentración, especialmente en el ámbito ex post, a la que se suma el nombramiento de dos funcionarios como Encargados de Monitoreo.
En particular, el Instructivo establece las pautas y criterios que deben seguir los funcionarios de la División de Fusiones en dos escenarios concretos: primero, al analizar la admisibilidad de denuncias relacionadas con operaciones de concentración o con conductas de gun jumping, conforme al artículo 41 del DL 211; y segundo, al abrir un período de información previa para evaluar si el Fiscal debe iniciar una investigación de oficio, por la ejecución o celebración de operaciones de concentración que sin superar umbrales de venta impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o tienda a producir dichos efectos; o por potenciales casos de gun jumping.
Por una parte, el Instructivo regula detalladamente el procedimiento de tramitación de denuncias ante la División de Fusiones.
Una vez recibida una denuncia (bajo el rol “DF” o denuncias fusiones), y procurando resguardar la confidencialidad del denunciante, se designa un equipo a cargo y se somete a un examen de admisibilidad dentro del plazo de 60 días, período en el cual la FNE puede solicitar antecedentes a particulares y citar a declarar a cualquier persona con conocimiento de los hechos. Estas diligencias son siempre voluntarias, ya que la FNE no puede ejercer apercibimientos mientras no haya iniciado formalmente una investigación.
Asimismo, el Instructivo presenta una enumeración no taxativa de las causales que pueden justificar el archivo de una denuncia, tales como (i) que haya transcurrido el plazo de un año desde el perfeccionamiento de la operación (tratándose de operaciones bajo umbral); (ii) que los hechos denunciados no configuren infracciones al DL 211; (iii) que la acción se encuentre prescrita; o, (iv) que la operación ya haya sido objeto de pronunciamiento por la FNE. La decisión de archivo se formaliza mediante una Minuta de Archivo y una Resolución de Archivo.
El segundo eje del Instructivo se refiere al monitoreo proactivo de los mercados por parte de la División de Fusiones. Esta labor consiste en la búsqueda permanente de hechos, actos o contratos que tengan naturaleza de operación de concentración y que pudieran haber infringido el DL 211, ya sea por omisión del deber de notificar o porque, pese a no superar los umbrales, la operación podría afectar sustancialmente la competencia.
El Instructivo identifica de forma enunciativa y no taxativa los escenarios que merecen especial atención, entre los que se mencionan (i) mercados concentrados con índices HHI superiores a los umbrales de la Guía de la FNE, industrias con antecedentes de concentraciones relevantes o sanciones por infracciones anticompetitivas, actividades vinculadas a bienes de consumo básico (como alimentos, salud, educación, vivienda) y mercados donde participen actores previamente sujetos a prohibiciones de concentración o medidas de mitigación.
De esta forma, cuando existan indicios suficientes, el Fiscal puede abrir un período de información previa (bajo el rol «IPF»), con un plazo de 90 días para realizar diligencias. Si las indagaciones no justifican iniciar una investigación, se emite una resolución de cierre; en caso contrario, se dicta una resolución de inicio de investigación, que se notifica a los investigados.
El Instructivo constituye un avance significativo en la institucionalización de los mecanismos de fiscalización ex post de operaciones de concentración en Chile. Al formalizar los criterios y procedimientos para la tramitación de denuncias y la apertura de investigaciones de oficio en la División de Fusiones, la FNE dota de mayor transparencia, predictibilidad y eficiencia a una función que hasta ahora carecía de directrices públicas específicas.
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