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En el fútbol todos los jugadores esperan un partido justo, es decir, un partido en una cancha pareja y con reglas claras que, al aplicarse, no vayan en beneficio únicamente de uno de los equipos. La política de competencia cumple un rol similar en la economía: establece “las reglas del juego”, delimitando aquello que se puede hacer y lo que no (una explicación más extensa de esta analogía se encuentra en el artículo de Tim Wu: “Después del bienestar del consumidor, ¿qué sigue? El estándar de la “protección de la competencia” en la práctica”).
Por la importancia de las reglas de la competencia, las compañías buscan involucrarse en su creación o modificación. Esto, ya sea a nivel de normas legales, administrativas o simples “guías” o recomendaciones emitidas por la autoridad. Esta influencia de las empresas en el “policy-making” de competencia genera beneficios y riesgos. En este marco, la OCDE publicó el informe “Corporate Influence in Competition Policymaking”, redactado por Richard May y Misha Kaur, que pasamos a resumir a continuación.
El informe define la influencia corporativa en la formulación de políticas como todo el espectro de conductas que lleva a cabo una empresa con el fin de influir en la regulación. Enseguida, el informe remarca la necesidad de reconocer los dos extremos de la influencia corporativa: la indebida y la legítima.
La influencia “indebida” sería cualquier práctica empresarial que antepone el interés personal de la empresa al interés público, o que compromete la imparcialidad del regulador. A modo de ejemplo, el informe menciona las investigaciones académicas que financiaron las tabacaleras para aumentar artificiosamente la incertidumbre científica, con el fin de obscurecer el vínculo causal entre el consumo de tabaco y los riesgos a la salud. Estos casos de influencia indebida se pueden detectar por ser poco transparentes respecto a su financiamiento y carecer de “integridad epistémica” (i.e., incorporar distintas fuentes de conocimiento).
En materia de política de la competencia, la influencia corporativa indebida sería aquella que busca priorizar el interés de una empresa o conjunto de ellas, por sobre la neutralidad competitiva y la eficiencia económica (por ejemplo, generando barreras artificiales a la entrada o dificultando el enforcement de las agencias).
Por otro lado, respecto a la influencia legítima, sus beneficios serían los siguientes: (i) ajustar de mejor manera la normativa a un mercado específico, al aterrizar la regulación a las características técnicas del mercado; (ii) asegurar un mejor cumplimiento por parte de las empresas de las políticas de competencia, al estar estas involucradas en la creación de las normas que las regulan; y (iii) aumentar la percepción de legitimidad de la ley, al tener a los principales actores del mercado involucrados en su creación.
La Tabla N°1 muestra los mecanismos por los cuales se ejerce la influencia corporativa:
Tabla N°1 – Mecanismos de influencia corporativa
| Mecanismo | Zona de riesgo de influencia indebida | Ejemplo |
|---|---|---|
| Lobby directo e indirecto | Industrias concentradas, con asociaciones gremiales y con conexiones políticas | Industria de combustibles fósiles y regulación ambiental (link) |
| Financiamiento político | Uso del financiamiento electoral y regalos para crear nexos con los reguladores | Industria farmacéutica y doctores involucrados en la confección de prescripciones médicas (link) |
| Puerta giratoria | Posibilidad de obtener empleo en el sector privado hace que funcionarios públicos se alineen con intereses privados | Industria tecnológica y concesión de patentes (link) |
| Financiamiento de la investigación | Estudios financiados de manera selectiva, con sesgos o con falta de disclosure de conflictos de interés | Industria tabacalera y financiamiento de investigación (link) |
| Estrategias que afectan la percepción pública | Manipulación del debate, desinformación, o supresión de voces disidentes | Industria tabacalera y su creación orquestada de un apoyo social transversal a la industria (astroturfing) (link) |
| Financiamiento de conferencias | Eventos estructurados de forma sesgada y realizados con financiamiento poco transparente | Alegaciones de que existía un nexo entre un medio de comunicación e importantes tabacaleras llevó a la cancelación de una conferencia (link) |
| Consultas institucionales | Consultas en que las empresas tienen un poder desproporcionado y donde se excluyen a expertos independientes | Preocupaciones en torno a que las empresas tienen una representación hegemónica en foros que discuten sobre el cambio climático (Link) |
Fuente: Versión sintetizada de Tabla N°1 de Informe OCDE, pp. 15-17
El informe de la OCDE identifica tres áreas del sistema de libre competencia en las cuales el riesgo de que se incurra en influencia indebida aumenta: (1) marco regulatorio, (2) política de enforcement, y (3) percepción pública.
Aquí se parte del supuesto de que las empresas querrán influir en el marco regulatorio para incidir en la dinámica competitiva del mercado, obteniendo ventajas. En materia de libre competencia, el informe señala que la influencia corporativa indebida puede generar como resultado reglas débiles de control de fusiones, restricciones verticales excesivamente permisivas o exenciones amplias que limitan el alcance de la aplicación del derecho de la competencia.
Además, las empresas -normalmente incumbentes- pueden obstruir reformas pro-competitivas. Por ejemplo, a través de acciones de lobby en el Congreso, las empresas pueden dificultar la eliminación de barreras de entrada para bloquear o retrasar el ingreso de nuevos competidores (un ejemplo de esto en Chile es lo ocurrido con los intentos de reformas al sistema notarial). Al respecto, la OCDE menciona la “Noerr-Pennington Doctrine” de EE.UU. (asociada a la libertad de expresión), que permitiría a las empresas coordinarse para realizar gestiones de lobby ante agencias de gobierno, sin que por ello se entienda que infringen la ley de competencia.
Como se señalaba, las empresas también pueden influenciar cómo se desarrolla el enforcement. En primer lugar, las compañías pueden influir en las guías que emiten las autoridades sobre cómo se interpretan las leyes de competencia y sobre cómo se realiza la priorización de casos. Esto lo pueden hacer por medio de diversos mecanismos, tales como los procesos de consulta pública o el envío de informes de expertos.
Los conflictos de interés de los funcionarios públicos también podrían desempeñar un papel en las decisiones de enforcement, particularmente cuando autoridades de competencia tienen afiliaciones previas con partes interesadas de la industria, como ocurre con el fenómeno de la “puerta giratoria” (i.e., funcionarios de la autoridad son contratados por compañías y viceversa).
El riesgo de influencia corporativa indebida en la percepción pública aumenta cuando dicha influencia es ejercida por compañías con gran poder financiero, que pueden promover y contratar a académicos con visiones que apoyen los intereses de las empresas (ver nota CeCo “J. Kanter y los falsos profetas (exposición en Fordham)”). En un área como la libre competencia, que posee una relación fuerte con las teorías económicas, se hace más probable que las empresas busquen relacionarse con instituciones educacionales y académicos, con el fin de influir en los “consensos técnicos”(ver columna CeCo de D. Redel “Cuando de evidencia se trata: ¿Academia vs. Lobby?” y columna de J. Barrios et al, publicada en Promarket, sobre conflictos de interés en el trabajo académico).
Además, existe el riesgo de que las empresas moldeen el conocimiento regulatorio, patrocinando conferencias, talleres y capacitaciones a funcionarios de libre competencia, entregando conocimiento sesgado para el lado de las empresas que financian dichos talleres.
El informe OCDE señala que, ante los riesgos previamente esbozados, una buena respuesta debe ser eficaz y proporcional, cuidando que no desaparezcan los aportes beneficiosos que pueden ser asociados a la influencia corporativa. En tal línea, el texto ofrece varias respuestas, las que pueden ser agrupadas de la siguiente forma:
Esta clase de respuesta va enfocada a los políticos, funcionarios públicos e investigadores. Según estas reglas, se les solicita a los actores antes mencionados ciertos deberes de transparencia relacionados con las influencias políticas a las que responden, los regalos recibidos y el financiamiento que proviene de empresas (la nota menciona como un ejemplo de esto la Ley 20.730 de Chile, que obliga a los funcionarios públicos a que registren y publiquen sus reuniones y las divulguen por medio de registros en sitios web institucionales).
Estas respuestas se desarrollan por medio de códigos de conducta que: a) incluyen principios éticos, y b) establecen expectativas y límites claros. A modo de ejemplo, el reporte señala que en Finlandia se exige que los políticos reciban capacitación sobre integridad en su código de conducta.
Finalmente, la OCDE identifica tres tipos de prohibiciones y restricciones que deberían levantarse para mitigar los riesgos de la influencia corporativa:
1) Límites y prohibiciones de financiamiento político: se recomienda establecer límite a los gastos de campaña y restringir las donaciones anónimas.
2) Restricciones sobre regalos: se recomienda establecer un límite en el precio, valor y frecuencia de los regalos para evitar los conflictos de interés de las autoridades y la corrupción.
3) Restricciones a la puerta giratoria: se recomienda establecer periodos de “enfriamiento” (cooling-off), en los cuales, quienes se van de una autoridad pública, no pueden trabajar de inmediato en el sector privado (sino que deben esperar a que transcurra un plazo). Por ejemplo, en el Reino Unido se establece un plazo de 2 años para que los políticos realicen actividades de lobby para el sector privado.
Finalmente, los autores plantean que hay que tener en cuenta que regulaciones y prohibiciones excesivamente gravosas pueden generar efectos negativos en la competencia, tales como que exista un desincentivo a la intervención empresarial en áreas como el financiamiento de la ciencia y la investigación.
