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Este mes la OCDE abrió una discusión sobre los programas de compliance en materia de competencia como parte de sus “Best Practices Roundtables”. En ese contexto, el organismo lanzó un interesante paper de discusión elaborado por Sabine Zigelski, Lynn Robertson y Carlotta Moiso (todos de la División de Competencia de la OCDE), que analiza los últimos avances en torno a la regulación y reconocimiento de los programas de cumplimiento de la normativa de competencia a nivel global, centrándose especialmente en su efectividad respecto de la prevención de carteles.
La OCDE y sus Estados miembro no habían sostenido una discusión sobre esta materia desde el año 2011. En ese entonces, el debate se enfocó en los diversos factores que pueden ayudar a promover el cumplimiento de la normativa de competencia por parte de las empresas (como la imposición de multas, el beneficio de la delación compensada o las sanciones contra individuos). Sin embargo, solo en menor medida se abordó el rol de los programas de cumplimiento en miras a este objetivo.
Desde entonces, las agencias de competencia han continuado e intensificado sus esfuerzos para promover los programas de cumplimiento y se han adoptado diferentes enfoques en relación a su reconocimiento. La implementación de estos programas incluso se ha sumado al listado de obligaciones que imponen los organismos al momento de sancionar conductas anticompetitivas.
Uno de los cambios más significativos en relación a la década pasada se encuentra en los esfuerzos que han llevado adelante las autoridades para dictar guías o lineamientos sobre el compliance en materia de competencia, en uso de sus facultades de advocacy o promoción de la libre competencia. Mientras el 2011 solo unas pocas jurisdicciones contaban con lineamientos sobre la materia, hoy existen 26 jurisdicciones que han dictado o actualizado sus guías sobre compliance, 20 de las cuales lo hizo en los últimos 5 años.
En el policy roundtable sostenido en 2011, el debate principal giró en torno a si las agencias de competencia debían otorgar beneficios e incentivos a las empresas que implementaron un programa de cumplimiento, por ejemplo, con una reducción de multas. En ese entonces no hubo consenso en torno a esta cuestión: algunas jurisdicciones sostuvieron que una reducción de multas no se justificaba considerando que la delación compensada o los acuerdos conciliatorios ya otorgaban un reconocimiento indirecto a la implementación de programas de cumplimiento exitosos.
Según señala el documento de la OCDE, el número de jurisdicciones que otorgan beneficios por los programas de cumplimiento habría aumentado considerablemente desde 2011. Pese a ello, las agencias siguen mostrando diferencias significativas en sus enfoques de recompensas.
Fuente: Tabla 2.1. “Competition Compliance Programmes”, OCDE, 2021. *En negrita: jurisdicciones que han cambiado su enfoque.
En este contexto, una de las jurisdicciones que destaca por implementar uno de los cambios más significativos es Estados Unidos. Mediante la Guía de evaluación de programas de cumplimiento corporativo en investigaciones penales de libre competencia publicada por el Department of Justice (DoJ) el 2019, ahora no solo considera los programas de cumplimiento como herramientas de prevención y detección de conductas anticompetitivas, sino también como factores que se pueden tener en cuenta para otorgar beneficios al momento de acusar y sancionar a una empresa infractora en un procedimiento penal (ver nota CeCo “La valoración de los programas de compliance en el derecho comparado”).
A nivel regional, Brasil, Chile y Perú destacan como ejemplos de jurisdicciones que han desarrollado políticas sobre compliance y que otorgan reducciones de multa cuando se cumplen ciertos criterios. El caso chileno es especialmente tratado por la OCDE, en consideración a la diferencia de criterio de la Corte Suprema con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en el denominado “Caso Supermercados”, en el que la Corte descartó rebajas de multa a las sancionadas porque su actuar ilícito durante cuatro años demostró la inefectividad de los programas de compliance aplicados (ver Nota CeCo aquí).
En la vereda opuesta, la Unión Europea destaca como el ejemplo paradigmático entre las jurisdicciones que no reconocen los programas de cumplimiento como circunstancias mitigadoras de la responsabilidad. En comparación al 2011, Francia, Corea y México también se suman a este grupo de países, pasando de un modelo de reconocimiento a negar recompensas por la aplicación de programas de compliance.
Una cuestión interesante es la diferencia de enfoques respecto del otorgamiento de recompensas a partir de programas de cumplimiento pre-existentes o recién introducidos o modificados.
Por ejemplo, las autoridades de competencia de Reino Unido y Brasil toman en consideración los cambios prospectivos a los programas de cumplimiento en lugar de los programas existentes. Sin embargo, otras agencias (como Corea, Canadá, Chile, Perú, Rumania y Rusia) otorgan recompensas sólo respecto de los programas de cumplimiento que existían en el momento de la infracción. Por su parte, jurisdicciones como Alemania, Italia, España y EE.UU. contemplan la posibilidad de considerar programas de cumplimiento tanto existentes como recientemente creados o significativamente mejorados.
La posible reducción de multas al momento de sancionar una conducta anticompetitiva no es la única razón por la que las autoridades se podrían enfrentar al uso de los programas de cumplimiento. Varios países además contemplan a los programas de compliance como parte de las obligaciones y/o condiciones que pueden ser impuestas para terminar una investigación o llegar a un acuerdo conciliatorio con las partes (como sucede en Canadá, Brasil, Australia y Filipinas), para llegar a un acuerdo de libertad condicional (“probation”, como se da en EE.UU.), o al momento de otorgar el beneficio de la delación compensada (Hong Kong establece los programas de compliance como un requisito obligatorio para optar a este beneficio).
La implementación del compliance incluso puede imponerse como parte de las sanciones aplicadas a propósito de un procedimiento infraccional de libre competencia, como sucede en Perú y Chile. En el caso chileno, cabe recordar que el año pasado, en el contexto del denominado “Caso Laboratorios”, la Corte Suprema acogió una reclamación del laboratorio Baxter, quien consideró que el programa de cumplimiento impuesto por el TDLC como sanción en su contra era contradictorio y desproporcionado(ver nota CeCo aquí).
Finalmente, países como Italia, Corea, Rusia y Alemania han establecido instancias de revisión de los programas de compliance fuera del contexto de enformecent de las agencias. Italia, por ejemplo, cuenta con un sistema de ratings aplicable a los programas de cumplimiento de las empresas, que las pueden llevar a obtener beneficios al momento de participar en procesos de licitación pública.
Sea cual sea el tipo de enfoque desde el que las autoridades de competencia revisen y evalúen los programas de competencia -ya sea en el ámbito de promoción o enforcement-, ello inevitablemente conllevará el gasto de recursos públicos.
Una de las alternativas que plantea el documento de la OCDE para hacer frente a esta realidad es la designación de monitores de cumplimiento externos, que asuman la tarea, por ejemplo, de monitorear la implementación de un programa de compliance impuesto como condición de un acuerdo conciliatorio o del término de un procedimiento. Esta herramienta es bien conocida por las agencias en el contexto de la revisión de fusiones y ha sido utilizada en casos emblemáticos a nivel comparado, como por ejemplo respecto de Apple por el “caso e-books” en EE.UU.
Sin embargo, estas alternativas no resuelven la cuestión fundamental de que el gasto de recursos que empleen las agencias en materia de compliance deba estar bien justificado. Por ello es que resulta tan importante evaluar si es que los programas adoptados por las empresas están sirviendo efectivamente para prevenir o detectar tempranamente conductas anticompetitivas al interior de las compañías.
Sobre este punto la evidencia empírica es bastante escasa y la que efectivamente se ha encontrado -en países como Reino Unido (2018), México (2017) y Alemania, Austria y Suiza (2016)– muestra niveles decepcionantes de conocimiento de la normativa de competencia por parte de las empresas y sus ejecutivos, y una subestimación de los riesgos de ser detectados ante conductas anticompetitivas.
Por otra parte, la medición de los efectos positivos del compliance en base a la disminución de conductas anticompetitivas y el aumento de la competencia en los mercados es una tarea casi imposible, según indica el documento de la OCDE.
En materia de carteles, lo que sabemos es que ha habido una disminución dramática en el porcentaje del uso de herramientas cruciales como los allanamientos y la delación compensada a nivel global. Según estadísticas de la OCDE, entre 2015 y 2019, el número promedio de allanamientos a nivel global disminuyó en un 40%, lo que se suma a una drástica reducción en un 60% del número promedio de delaciones compensadas y una baja generalizada en la cantidad de investigaciones por casos de carteles.
Aunque la efectividad de los programas de compliance podría ser una posible explicación detrás de estas tendencias, el documento de la OCDE apunta a que esta no sería una razón tan plausible como sí lo serían el aumento del “private enforcement” (demandas de indemnización de daños) y el incremento en los riesgos de que los ejecutivos sean sancionados individualmente por infracciones anticompetitivas.
Frente a esta evidencia, el paper de la OCDE da cuenta de los aportes que podrían extraerse desde otras áreas del derecho y que podrían resultar útiles para otorgar mayor efectividad a los programas de compliance en materia de competencia.
Una de estas áreas es la contratación pública (public procurement). Siguiendo prácticas usuales dentro del public procurement, la participación (o el otorgamiento de ventajas) en licitaciones públicas podría condicionarse a que las empresas cuenten con un programa de compliance efectivo, como se ha hecho en Brasil e Italia.
Otro avance interesante en esta área es el papel que toman los programas de cumplimiento en la posibilidad de “autolimpieza de las empresas” (self-cleaning) que están excluidas de la participación en licitaciones debido a conductas ilegales. Por ejemplo, la directiva de contratación de la Unión Europea establece que las empresas a las que se les ha prohibido participar en licitaciones públicas por haber cometido actos ilegales pueden ser autorizadas cuando demuestren que han adoptado suficientes medidas de autolimpieza, entre ellas, la implementación de programas de cumplimiento efectivos.
Las agencias de competencia también podrían servirse de los avances observados en una de las áreas más sofisticadas en materia de compliance: anti-corrupción.
En anti-corrupción la existencia de programas de cumplimiento puede incluso excluir la responsabilidad corporativa, o al menos tener un efecto atenuante significativo sobre cualquier sanción, práctica muy poco común en el Derecho de Competencia (esta diferencia se discutió en el Caso Supermercados en Chile, ver nota CeCo aquí).
A pesar de que algunos autores han sostenido que esta diferencia de tratamiento no se encontraría justificada (Thépot, 2019), el trabajo de la OCDE apunta a que existirían buenas razones para que el enfoque sobre los programas de cumplimiento en anti-corrupción sea diferente al aplicado en libre competencia.
En contraste con los delitos de corrupción que históricamente han sido sancionados con penas individuales y solo recientemente han incorporado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las infracciones a la libre competencia tradicionalmente han conllevado la responsabilidad de las empresas, mientras que las sanciones contra los individuos son a menudo más débiles.
Ello explica que la justificación empresarial para establecer un programa de cumplimiento sobre la normativa de competencia siempre haya sido más sólida, ya que las empresas se ven afectadas directamente por una multa. Esto, indica el documento de la OCDE, respaldaría la actitud menos abierta del Derecho de Competencia hacia recompensar los programas de cumplimiento incluso mediante la exoneración de multas.
Por otra parte, en el caso de los carteles, el mayor número de fuentes potenciales de información (las mismas empresas coludidas, clientes, competidores, etc.) aumentan significativamente las posibilidades de detección en comparación con los delitos de corrupción. Ello explica que la delación compensada siga siendo la principal herramienta para detectar carteles, a diferencia de los delitos de corrupción, cuyas posibilidades de denuncia son escasas y tiene sentido otorgar mayores incentivos a través de los programas de cumplimiento.
Lo anterior, “implica que las agencias de competencia deben tener cuidado de no comprometer los incentivos de información más significativos para ellas”. En efecto, según sostiene el documento de la OCDE, a la luz de la drástica disminución del uso de la delación compensada a nivel global, cualquier cambio de política hacia recompensas más generosas para los programas de cumplimiento debería considerarse con mucho cuidado: “otorgar reducciones adicionales de multas para los programas de cumplimiento disminuiría los incentivos económicos para solicitar clemencia”, concluye el paper del organismo.
Esta pregunta fundamental para las empresas y los abogados expertos en competencia parece permanecer abierta. En Chile, tanto la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como el TDLC han sostenido en reiteradas ocasiones que para que un programa de cumplimiento resulte efectivo no basta con completar un checklist.
Al respecto, el paper de la OCDE recomienda como un buen punto de partida considerar la Guía de Cumplimiento del DoJ lanzada en 2019, ya que es una de las guías más recientes, que no difiere mucho de los criterios usados por otras jurisdicciones y que contiene checklists prácticos y útiles.
Más allá de esto, el documento de la OCDE da buenas señales acerca de los elementos centrales que no debieran ser pasados por alto por las empresas.
Fuente: elaboración propia en base al paper de discusión “Competition Compliance Programmes” (OCDE, 2021).
El primero de estos elementos fundamentales es la detección y el reporte temprano de una conducta anticompetitiva. Autoridades como la estadounidense y la alemana consideran que, para ser reconocido como efectivo, un programa de cumplimiento tiene que conducir a la detección de infracciones y al reporte posterior a las autoridades. Sin ir más lejos, en Chile esta pareciera la línea argumentativa que la Corte Suprema ha adoptado en decisiones recientes como el Caso Supermercados y el Caso Laboratorios.
Otras jurisdicciones como Canadá, Italia, España, Rumania o Australia también consideran este un elemento importante de un programa efectivo, aunque no como una condición previa esencial. En nuestra región, Perú exige reportar la conducta anticompetitiva al Indecopi como requisito previo para acceder a una mitigación de multas por un programa de cumplimiento.
“Dado que la delación compensada es una de las herramientas de detección más importantes para las agencias de competencia, condicionar la efectividad de los programas de cumplimiento a una decisión proactiva de la empresa de reportar una infracción detectada (cartel) probablemente contribuiría a detener la disminución de solicitudes y revertir la tendencia” –indica el documento de la OCDE.
Un segundo elemento que debiera contemplar todo programa serio de compliance es la participación de los altos ejecutivos de las empresas en su implementación. Como corolario, jurisdicciones como EE.UU., Alemania, España y Canadá consideran la participación de la alta dirección de una empresa en una conducta anticompetitiva como una prueba sólida de la inefectividad de un programa de cumplimiento.
Los incentivos internos para cumplir y especialmente los desincentivos indirectos para incumplir, como bonos y esquemas salariales basados en el desempeño, son otra cuestión que las empresas debieran considerar con especial cuidado. “Incluso el mejor programa de cumplimiento corporativo no valdrá el papel en el que está escrito cuando los empleados no pueden alcanzar sus objetivos de desempeño sin estar al menos seriamente tentados a recurrir a medios ilegales y anticompetitivos”, señala el paper de la OCDE.
Otro elemento fundamental es la auditoría y monitoreo en la evaluación de programas de cumplimiento. Pese a ser un elemento bastante estándar, el paper de la OCDE sugiere a las empresas ir más allá y aplicarlo directamente a las transacciones y procesos comerciales identificados como más riesgosos para el cumplimiento de la competencia, o incluso al monitoreo de las comunicaciones. Al respecto, una buena herramienta de apoyo para las empresas (y que seguramente cobrará cada vez más relevancia) es el uso de algoritmos o inteligencia artificial para monitorear, prevenir y detectar conductas anticompetitivas en base a los propios datos internos de las empresas.
Finalmente, aunque el cumplimiento de terceros no es un elemento usualmente incorporado en las guías de las agencias de competencia, el paper de la OCDE recomienda incorporar su uso.
El cumplimiento de terceros se refiere a cualquier esfuerzo de una empresa para promover un comportamiento de cumplimiento en sus socios comerciales, por ejemplo, subcontratistas, proveedores, socios de empresas conjuntas o consultores. En libre competencia, una oportunidad única para aplicar este mecanismo es al momento de que las empresas realicen el due diligence de una fusión con otra compañía.
Este es un principio bien establecido en la esfera anticorrupción, y que, según indica el paper de la OCDE, valdría la pena incorporar en materia de libre competencia. “El aprendizaje y la presión entre pares pueden tener un gran impacto”, concluye el documento.
Paper de discusión “Competition Compliance Programmes” -OCDE, 2021.
El uso de Inteligencia Artificial para facilitar el cumplimiento en Competencia – Daniel Sokol.
Esfuerzos de compliance en material de Competencia de las autoridades chinas – Susan Ning.
