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Recientemente, la OCDE publicó una serie de background notes que buscan plantear o profundizar el debate sobre diversos temas de libre competencia. En CeCo repasamos algunos de estos artículos, específicamente los referidos a política industrial, competencia y democracia, fintechs y finanzas abiertas, mercado del cuidado de personas, investigaciones de carteles, fusiones transfronterizas, estándar probatorio, medidas cautelares y presunciones estructurales.
En esta nota se revisa el documento “Monopolization, Moat Building and Entrenchment Strategies”, elaborado por Giorgio Castaldo (División de Competencia de la OCDE).
En el último tiempo, los términos de fosos económicos (economic moats) y entrenchment han comenzado a ser más utilizados por las autoridades de competencia (p. ej.: la nueva Guía de Fusiones EEUU y la DMA de la UE utilizan el concepto entrenchment). La inclusión de estos conceptos (que se suman a los ya existentes, como dominancia y poder de mercado) puede generar complejidad y nuevas áreas grises en el enforcement. ¿Se trata simplemente de etiquetas modernas de conceptos tradicionales, o designan nuevos elementos de análisis?
En este contexto, el artículo de la OCDE define a un foso económico (economic moat) como una ventaja competitiva estructural de la que goza una empresa y que le permite mantener su poder de mercado y elevada rentabilidad en el largo plazo. El artículo identifica 5 factores que permiten a las empresas gozar de un “foso”: (1) Costos de producción más bajos que sus rivales, (2) Costos de cambio, (3) Efectos de red, (4) Activos intangibles (p. ej., una patente, marca que no puede ser replicada por un competidor), y (5) Una escala eficiente cuyo tamaño obstaculiza la entrada al mercado.
Respecto al concepto de “entrechment”, este se refiere a aquellas estrategias que permiten a las empresas mantener y reforzar su posición dominante a través del tiempo. Un ejemplo es el concepto de “Guardián de Acceso” (gatekeeper) contenido en la DMA de la UE. En efecto, uno de los requisitos para ser designado guardián de acceso es disfrutar de una posición durable y consolidada (“entrenched and durable”) en sus operaciones, o se espera que alcance ésta en el futuro cercano.
El artículo de la OCDE nos ilustra cómo en años recientes, en los que ha habido un desarrollo sustancial de la economía digital, ha surgido evidencia que muestra un aumento de poder de mercado en varias industrias, en particular en los mercados digitales. Al respecto, Díez, Fan y Villegas-Sánchez (2021), reportan un aumento en los markups promedio de aproximadamente 6% en el período 2000-2015 en varios sectores, con hallazgos más frecuentes en sectores en los que la tecnología digital se usa más intensivamente.
Esta tendencia parece ser más persistente en los mercados digitales en los que los efectos de red, mercados de múltiples lados, y los costos de cambio están presentes. Estos factores operan como fosos económicos y permiten que las empresas que se benefician de ellos permanezcan en el largo plazo. Algunos de estos fosos económicos también se han generado a través de la adquisición de empresas que podrían representar competencia potencial en el largo plazo (p. ej., se menciona en el ensayo la adquisición de WhatsApp e Instagram por Facebook (Meta)).
Ahora bien, el reto para las autoridades de competencia es poder distinguir cuándo el desarrollo y fortalecimiento de estos fosos económicos genera innovación y bienestar para los consumidores (siendo una práctica lícita), y cuándo genera un aumento ilícito de poder de mercado.
Un ejemplo en esta materia es la auto-preferencia (self-preferencing) en mercados en línea (plataformas de e-commerce). Estas plataformas pueden favorecer a ciertos proveedores sobre otros cuando estos contratan sus servicios adicionales (ver nota CeCo sobre caso Amazon en EE.UU). Por otro lado, el artículo de la OCDE se refiere al caso de Google Shopping en Brasil (similar al de la UE), para ilustrar cómo una estrategia de entrenchment puede ser interpretada de distinta forma por las autoridades. En efecto, en el caso de Brasil, la mayoría de los comisionados del CADE estimó que el actuar de Google no producía efectos anticompetitivos. Otro ejemplo mencionado en el artículo es la adquisición por parte de Broadcom (especializada en semiconductores) de la empresa VMware (oferente de servicios de cloud-computing).
La preocupación era que, post-operación, la entidad fusionada degradara la interoperabilidad del software de nube de VMware para afectar a los competidores de Broadcom en el mercado de semiconductores (hardware). Esta restricción de la interoperabilidad fue vista por las autoridades como una posible estrategia de entrenchement. Las autoridades aprobaron la fusión sujeta a ciertos remedios, como un deber de conceder acceso a terceros proveedores (al software de VMware). Al reporte también se refiere a las fusiones de empresas que prestan servicios complementarios (es decir, operaciones de conglomerado), que pueden generar entrenchement. Al respecto, menciona la fusión entre Booking (una agencia de viaje en línea, o “AVL”) y el mayor operador de vuelos que opera en línea, Flugo Group Hodings, en la UE. La Comisión Europea prohibió la operación considerando que: (1) Booking es el mayor AVL de hoteles en la Unión Europea, (2) Booking aumentaría su tamaño, fundamentalmente en Hoteles, (3) La adquisición aumentaría los efectos de red, lo que dificultaría a otras empresas obtener nuevos clientes, y (4) Booking tendría más poder de negociación hacia los hoteles, aumentando así su posición dominante.
Es importante tener presente los contrargumentos que se podrían ofrecer en esta materia, considerando que el análisis de las estrategias de entrenchment se mueve en un área gris. Así, si bien el documento de la OCDE no los menciona, estos argumentos podrían ser los siguiente: (1) El incremento de los efectos de red no es malo per se, pues puede permitir a los consumidores de Booking obtener mucho mejores condiciones en viajes empaquetados, (2) No existen costos de cambio significativos respecto de los servicios proveídos por (AVL), pues al ser aplicaciones el multihoming es muy simple.
Por último, el trabajo plantea que, aunque el enfoque legal actual en base a conceptos tradicionales puede servir para detectar fosos económicos y estrategias de entrenchement, lo importante es que la intervención sea oportuna (a tiempo) para evitar un daño a la competencia que puede ser difícil de revertir. En la misma línea, el documento de la OCDE recomienda poner atención a situaciones en las cuales un foso económico puede generarse en prácticas que no son expresamente anticompetitivas en el presente, pero que sí pueden serlo en el futuro (cuando la empresa adquiera una posición dominante o la estructura del mercado cambie).
Como recomendaciones prácticas dirigidas a las autoridades de competencia, el artículo de la OCDE sugiere, en primer lugar, hacer estudios de mercado. Estos no tienen implicaciones legales, sin embargo, son útiles para identificar las características del mercado y su dinámica. Al poder incorporar dimensiones de análisis como la perspectiva futura, pueden identificar cómo las empresas que gozan de fosos económicos se van a comportar en el futuro. Al respecto, el artículo se refiere al resultado de un estudio de mercado realizado por la autoridad de competencia en Holanda sobre los servicios de nube. En él se encontró que había elevados costos de cambio debido a incompatibilidades técnicas.
La segunda sugerencia es utilizar las investigaciones de mercado (herramienta distinta a los estudios de mercado y que tienen algunas autoridades de competencia, como la de Reino Unido). Estas sí conllevan efectos, pues permite a las autoridades imponer remedios cuando se encuentran problemas de competencia.
Una tercera estrategia que pueden implementar las autoridades es la emisión de regulaciones especiales para ciertos sectores. Tal es el caso del acceso a insumos esenciales en telecomunicaciones, por ejemplo.
Una cuarta estrategia es ajustar la regulación antitrust hacia las nuevas realidades de la competencia. En efecto, algunas autoridades de competencia han escogido un esquema más dinámico de regulación antitrust. Singapur, por ejemplo, ha actualizado su esquema antitrust enfatizando los siguientes puntos: (1) La fuerza de los efectos de red, (2) El grado de innovación, (3) El control de insumos clave, (4) el comportamiento exclusionario, y el (5) Aprovechamiento preferencial en la posición de mercado.
*Alejandro I. Castañeda Sabido, Profesor-Investigador en El Colegio de México A.C. Director CeCo México. Especialista en organización industrial y competencia económica.
*F. Javier Valverde Rodríguez, Asistente de Investigación en El Colegio de México A.C. Realiza investigación en competencia y salarios en mercados laborales y capital humano.
