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Todo parece indicar que la nueva administración de Biden pretende dar un giro en torno a los desafíos de las plataformas digitales en materia de libre competencia. Desde la vereda demócrata se vislumbra una marcada preocupación y antipatía no sólo hacia la creciente concentración de la industria tecnológica y sus conductas, sino que también hacia la evolución que ha tenido la institucionalidad de competencia en Estados Unidos durante este último tiempo.
Es este mismo sitio nos hemos referido a los problemas que genera la economía digital en materia de abusos de posición dominante, adquisiciones de competidores nacientes, y las estrategias que las agencias de competencia del mundo han implementado al respecto.
La gran interrogante permanece: ¿qué medidas antitrust adoptará la nueva administración de EE.UU.? Y es que en los demócratas hay tensión entre los sectores más moderados y grupos más progresistas. Estos últimos han manifestado abiertamente su preferencia por desmantelar aquellas plataformas digitales dominantes y han expresado su preocupación sobre algunos posibles nominados para los principales cargos en la agencia antimonopolio que, según dicen, no serán lo suficientemente agresivos contra esta industria.
La voz de destacados expertos -considerados autoridad en temas de libre competencia- no se ha quedado atrás. Destacan las publicaciones recientes de Steven Salop, William Kovacic y Daniel Sokol, Herbert Hovenkamp y Douglas Melamed, que en su mayoría fueron escritas como reacción al Reporte publicado en octubre del año 2020 por el Comité Antimonopolio de la Cámara de Representantes de EE.UU., sobre el estado de la competencia en los mercados digitales. Estos ensayos contienen una variedad de propuestas que pretenden fortalecer las políticas que rigen las fusiones y conductas exclusorias de las Big Tech.
A continuación, presentamos algunos apuntes que resumen las diversas recomendaciones de estos académicos para avanzar hacia una legislación más efectiva aplicable a las plataformas digitales. Las ideas van desde recordar los objetivos principales de la libre competencia, precauciones sobre ciertas propuestas que podrían hacer más daño que bien, hasta ideas en torno a aumentar el presupuesto de las agencias, incorporar presunciones estructurales y cambiar la carga de la prueba en contextos de litigios.
Un primer conjunto de opiniones surge a propósito de la pregunta por el objetivo final del derecho a la libre competencia.
Hovenkamp, profesor de la Universidad de Pensilvania, ve con preocupación la tendencia a querer usar las leyes antimonopolio para vigilar prácticas que se alejan del campo económico (la posición del autor la hemos profundizado en otra nota CeCo). En una columna publicada recientemente en The Regulatory Review, el experto comenta que, antes de siquiera identificar políticas de competencia adecuadas, es necesario recordar que el objetivo de la política antimonopolio consiste en procurar mercados más competitivos o, como se suele decir, se trata de “defender la competencia, no a los competidores”. Para cualquier otro objetivo –limitar el poder político, por ejemplo-, por más legítimo que sea, existen otros estatutos.
Gran parte de esta discusión ha girado en torno a el Reporte publicado recientemente por el Comité Antimonopolio de la Cámara de Representantes de EE.UU. sobre el estado de la competencia en los mercados digitales, donde se recomienda reafirmar la idea de que las leyes antimonopolio «están diseñadas para proteger no solo a los consumidores, sino también a los trabajadores, empresarios, empresas independientes, mercados abiertos, una economía justa e ideales democráticos».
Melamed, académico de la Universidad de Stanford, comenta en su ensayo publicado en Competition Policy International lo problemática que es esta idea, ya que cualquier ley que tenga objetivos múltiples -varios excluyentes entre sí- agrega potencialmente mayor arbitrariedad en la toma de decisiones, siendo a su vez más susceptible a la captura regulatoria en comparación a una ley cuyas decisiones judiciales y de ejecución se evalúan mediante una única métrica.
En coincidencia con los académicos mencionados, Daniel Sokol, Non-Executive Director de la Competition and Markets Authority del Reino Unido (CMA) y William Kovacic, profesor de derecho en la Universidad de Florida Levin College of Law, explican en un ensayo (publicado también en Competition Policy Review) que incorporar estos objetivos adicionales podría debilitar la aplicación de reglas importantes para la persecución de conductas anticompetitivas. Por ejemplo, este nuevo marco propuesto podría impulsar un cambio en el análisis de acuerdos entre competidores bajo una regla de razón más elaborada e indulgente, opinan Sokol y Kovacic.
Habría entonces un aparente consenso entre estos expertos en que una expansión de los objetivos de la libre competencia podría debilitar la efectividad en la persecución de conductas anticompetitivas.
Un aspecto característico de las plataformas digitales es que compiten en mercados bilaterales o “mercados de dos lados”. Google, por ejemplo, ofrece servicios de búsqueda a usuarios y, al mismo tiempo, oportunidades de publicidad a compañías que quieren alcanzar a estos usuarios. Estas plataformas se benefician de las economías de redes, donde un aumento en el número de usuarios por un lado de la plataforma aumenta el atractivo para las empresas al otro lado de la plataforma. Para Google, más búsquedas de usuarios genera más datos, que permiten ofrecer publicidades y recomendaciones de forma más focalizada a los segmentos relevantes.
Lo que hace que estas plataformas digitales sean más preocupantes es su amplitud geográfica y comercial, exacerbando su influencia sobre el comercio y creando mayores barreras de entrada y expansión para los participantes y competidores más pequeños. Además, dependen de la interdependencia entre ambos lados del mercado para definir sus estrategias de precios y servicios. Google no cobra a los usuarios por sus búsquedas online, pero sí recibe ingresos por la publicidad; mayores búsquedas significa mayores ingresos provenientes de la publicidad personalizada.
Ante este desafío, Steven Salop, profesor de la Universidad de Georgetown, en un documento publicado en The Yale Law Journal, propone una ley de fusiones que adopte la presunción de que todas las adquisiciones de plataformas digitales dominantes protegidas por efectos de red sean presuntamente anticompetitivas. Esta idea es también profundizada por Salop y otros autores en un documento publicado en la revista Antitrust de la Universidad de Georgetown(2019).
También es posible encontrar una serie de propuestas focalizadas en perseguir conductas de abuso de posición dominante de plataformas digitales dominantes y, sin embargo, no todas han sido bien recibidas.
En particular, Sokol y Melamed ven con preocupación aquellas propuestas que buscan perseguir a plataformas dominantes poniendo atención únicamente en sus participaciones de mercado.
Cabe recordar que la sección 2 de la Sherman Act no prohíbe la existencia de empresas dominantes; lo que prohíbe es la monopolización, que es una conducta exclusoria que permite a una empresa aumentar o mantener el poder de monopolio, con efectos anticompetitivos.
La propuesta del Reporte de la Cámara de bajar el umbral (30% de participación de mercado) para identificar a una firma dominante resulta problemática para Sokol y Kovacic, en parte porque la probabilidad de una firma de participar en una conducta anticompetitiva teniendo esos niveles de market share son bajas. Imponer una regla que vaya en esa dirección cambiaría la carga de la prueba en un caso de monopolización porque la formulación actual se centra en los efectos más que en la mera concentración del mercado.
Como ha declarado la OCDE, “las cuotas de mercado pueden no predecir correctamente si una empresa tiene un poder de mercado sustancial. Por lo tanto, las presunciones basadas en la participación de mercado deben utilizarse con mucha cautela”. Más relevante para el análisis competitivo, según Sokol y Kovacic, sería el estudio de las barreras de entrada, el nivel de contestabilidad y el rol de empresas maverick, entre otros elementos.
Otra crítica al Reporte de la Cámara de Representantes viene por el hecho de que el documento tiende a ignorar por completo el rol de las eficiencias en el análisis de las plataformas digitales. Esta es una crítica que por ejemplo ha planteado Melamed.
Como se mencionó, la ley estadounidense prohíbe la conducta que tiende a crear o mantener poder de monopolio y que, a su vez, no genera eficiencias ¿Pero y si suceden ambas cosas? Para Melamed, este podría ser el caso de los acuerdos entre Google y Apple para hacer de Google el buscador por default en sus dispositivos móviles. Y si bien existen varias formas de abordar estos casos, el académico considera problemático la postura de condenar la conducta a la vez que se ignora cualquier análisis de eficiencias.
Por su parte, en materia de fusiones, Sokol y Kovacic han señalado que resulta imprudente cualquier política que exija a las empresas demostrar efectos de eficiencia en fusiones. Desde su punto de vista, ningún caso antimonopolio decidido ha sido ganado específicamente mediante la aplicación de una defensa de eficiencia, aunque el caso reciente de T-Mobile/Sprint es el más cercano. La literatura empírica sobre fusiones muestra que el impacto de las fusiones es ambiguo.
Ambos expertos consideran que tomar este camino, en la práctica, generaría una prohibición de facto de las fusiones. Además, tener que demostrar la eficacia de determinadas decisiones dejaría poco espacio para el ejercicio del criterio empresarial y la posibilidad de que ni siquiera los beneficios previstos se materialicen. Esto dejaría al derecho de competencia fuera de sintonía con el derecho corporativo que brinda a las juntas directivas el beneficio de la regla del juicio empresarial con el ejercicio válido de la toma de decisiones informada.
En Estados Unidos, las fusiones se rigen principalmente por la sección 7 de la Clayton Act y, entre sus ventajas actuales, los expertos destacan la consolidación de una presunción estructural hacia fusiones entre empresas competidoras con altas participaciones en industrias concentradas, a pesar de que la importancia de esta regla ha disminuido en el tiempo.
Y si bien esta ha sido una ventaja para las agencias investigadoras -mayor evidencia estructural aumenta la carga probatoria de las empresas implicadas-, aun así, estas han dado luz verde a varias fusiones en mercados tecnológicos.
Una posible explicación podría ser una combinación entre las restricciones presupuestarias que enfrentan las agencias y la aversión a que las investigaciones terminen en demandas, lo que generaría incentivos para preferir la aprobación de fusiones problemáticas en lugar de arriesgarse a perder en tribunales. Por el otro lado, lo que está en juego para las firmas involucradas es mucho mayor, teniendo entonces grandes incentivos para gastar más para defender la fusión.
Esta asimetría en los presupuestos estaría aumentando la probabilidad de falsos negativos. Ante esta realidad, tanto Melamed como Salop recomiendan aumentar los presupuestos de las agencias como una forma de mejorar el análisis de fusiones de plataformas digitales.
Otras posibilidades complementarias en materia fusiones son exigir una carga menor para el demandante o bajar los umbrales mínimos para notificar adquisiciones. Sin embargo, Melamed considera que estas medidas no resuelven el problema de fondo: la dificultad de determinar cuándo una fusión que involucra una firma pequeña pero en crecimiento puede resultar ser más perjudicial que beneficiosa.
En esa línea, Melamed lamenta la falta de rigurosidad que existe en torno a esta discusión, refiriéndose en particular a la ambigüedad manifestada en el Reporte de la Cámara. Frente al caso Facebook-Instagram, al Reporte pareciera asumir que la adquisición fue por razones anticompetitivas, pero no hay un esfuerzo en demostrar esa conclusión. Para Melamed, la discusión debe centrarse en si acaso esta adquisición fortaleció a Instagram o la privó de convertirse en una amenaza competitiva para Facebook. El Reporte no abordaría directamente ninguna de estas cuestiones a juicio del experto.
Para avanzar hacia un enfoque más agresivo en controlar las plataformas digitales dominantes, Salop propone que las conductas exclusorias estén sujetas a una carga de prueba más reducida para el demandante, bajo el argumento de que, cuando se trata de plataformas digitales, evitar los falsos negativos (es decir, absoluciones erróneas y falta de disuasión) es más importante que evitar falsos positivos (es decir, condenas erróneas y disuasión excesiva), porque los costos y daños asociados a falsos negativos son potencialmente mayores. Cabe destacar que esta recomendación coincide con lo señalado en el Reporte de la Cámara de EE.UU..
Por un lado, las altas barreras de entrada en esta industria protegen el poder monopólico durante largos períodos de tiempo, lo que aumenta el costo de los falsos negativos relativos a los falsos positivos.
Por otra parte, en línea con lo señalado previamente, Salop afirma cómo gran parte de los resultados de litigios de la sección 2 de la Sherman Acts probablemente están distorsionados por el hecho de que los acusados tienen el incentivo de gastar mucho más que los demandantes privados y que los presupuestos de las agencias públicas son limitados. Un mayor énfasis en la prevención de falsos negativos resultaría entonces particularmente apropiado.
Cuando de diseñar remedios efectivos se trata, surgen opiniones divididas.
Hovenkamp es de la idea de que a menudo los remedios más eficaces son aquellos de orden conductual. Esto lo ejemplifica con la demanda contra Google por acordar en convertir su motor de búsqueda en el default. Desde su punto de vista, una medida estructural de dividir a Google no resolvería el problema, sino que simplemente le daría el monopolio a un propietario diferente. Por el contrario, una orden judicial que, por ejemplo, prohíba a Google pagar a otras empresas para ser el motor de búsqueda predeterminado, podría atacar directamente el problema dando el control al usuario.
Para Hovenkamp, las medidas de división de empresas por prácticas monopólicas han hecho más daño que bien, haciendo que las empresas sean menos eficientes, arruinando los beneficios del consumidor y, a veces, incluso llevando a la quiebra a las empresas.
Salop, por otra parte, si bien concuerda con la complejidad de dividir compañías, también se muestra cuidadoso en considerar sin más a los remedios conductuales. Éstos suelen enfrentar otros problemas tales como la existencia de lagunas y la propia evolución de los mercados hace que sea difícil anticipar todas las formas en que una empresa podría responder en una industria dinámica. Así, para Salop los remedios conductuales requieren de un buen diseño y monitoreo por un tribunal generalista.
Hovenkamp ofrece a su vez propuestas prácticas para plataformas específicas. Respecto a Amazon, el economista considera que un remedio que podría funcionar es una orden judicial que rija sus procesos de decisión comercial. Así, la toma de decisiones comerciales de Amazon podría confiarse, por ejemplo, a una junta cuyos miembros incluyan a Amazon, así como a representantes de los diversos comerciantes con los que hace negocios. Esta junta tendría control sobre la selección y exclusión de productos, y las prácticas de precios y distribución. Es posible, según el experto, que este cambio no reduzca el tamaño de Amazon, pero haría que se comportase de forma más competitiva.
Otro remedio, que bien podría aplicarse a plataformas como Facebook o Google que manejan grandes cantidades de información, sería la creación de un tribunal que imponga requisitos de interoperabilidad. En lugar de separar las plataformas, los tribunales podrían hacerlas interoperables al exigir que las plataformas compartan los datos que recopilan con la competencia, sujeto a los derechos del usuario para retener datos. Este intercambio aumentaría el valor para los consumidores, pero también eliminaría la ventaja de tamaño que se acumula para los competidores más grandes, obligándolos a encontrar otras formas de competir.
Como es posible apreciar, las opiniones tienden a estar alineadas en los aspectos más amplios, pero la divergencia comienza a la hora de abordar aspectos concretos de políticas de competencia. Por una parte, varias de las opiniones muestran cierto tono de preocupación hacia algunos puntos del reporte de la Cámara. Otras recomendaciones han sido directamente incorporadas en el reciente proyecto de ley presentado el 4 de febrero por la senadora Amy Klobuchar (ver nota Ceco sobre el proyecto).
Artículo Hovenkamp (2021) – Antitrust Remedies for Big Tech.
Ensayo Kovacic & Sokol (2021) – Understanding the House Judiciary Committee Majority Staff Antitrust Report.
Ensayo Melamed (2021) – A Missed Opportunity.
Ensayo Salop (2021) – Dominant Digital Platforms: Is Antitrust Up to the Task?
