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El pasado 25 de enero, la autoridad de competencia británica (“CMA”, por sus siglas en inglés), publicó el borrador de la guía para la aplicación del capítulo I de la Ley de Competencia británica de 1998 (en adelante “Guía”), en lo que respeta a la prohibición de acuerdos horizontales.
Actualmente, la Guía se encuentra bajo consulta, cuyo proceso terminará el próximo 8 de marzo. Una vez finalizado, la CMA preparará una versión final de esta Guía, que reemplazará las directrices sobre acuerdos de cooperación horizontal de la Unión Europea (UE) en el Reino Unido, que fueron emitidas por la Comisión Europea el año 2011.
La versión final de esta Guía también incluirá a la ‘Guía de Sostenibilidad’, que es análoga a la que se comenta en esta nota, pero que está orientada a tratar exclusivamente los acuerdos entre empresas que busquen alcanzar resultados ambientalmente más sostenibles. Debido a los desafíos particulares que implican este tipo de acuerdos, la CMA optó por hacer una consulta separada para la Guía de Sostenibilidad.
El propósito de la Guía es que las empresas puedan hacer su propia evaluación de los tipos de acuerdos más comunes que pretendan hacer con competidores, tanto actuales como potenciales (es decir, acuerdos “horizontales”).
En esta nota se revisa el contexto regulatorio en torno a la publicación de esta Guía, a propósito de la salida del Reino Unido de la UE (Brexit), y se abordan los acuerdos y conductas horizontales contenidas en esta.
El capítulo I de la Ley de Competencia británica del año 1998 (“CA98”) prohíbe cualquier acuerdo horizontal o práctica concertada entre empresas que tengan por objeto o efecto la prevención, restricción o distorsión de la competencia en el Reino Unido.
El objetivo de esta prohibición es velar tanto por el interés inmediato de los competidores y consumidores que participan en una industria, como también proteger la estructura de los mercados. Lo anterior, bajo la premisa de que mientras más intensa sea la rivalidad entre los agentes económicos que participan en el mercado, más beneficios se generarán para los consumidores (p. ej., menores precios o mayor cantidad de productos).
Sin perjuicio de lo anterior y al igual que otras autoridades de competencia, el CA98 reconoce que, bajo ciertas circunstancias, un acuerdo horizontal que restringe la competencia puede estar exento de la prohibición del capítulo I (en adelante, “Exención”). En términos generales, para que esto ocurra, el acuerdo debe cumplir 4 condiciones: (i) Debe contribuir con eficiencias claras; (ii) Debe proporcionar una parte justa de los beneficios (resultantes del acuerdo) a los consumidores; (iii) Las restricciones a la competencia que prevé (el acuerdo) no deben superar el mínimo necesario para que los consumidores se vean beneficiados; y, (iv) No debe posibilitar a las partes (del acuerdo) a eliminar una parte sustancial de la competencia en el mercado relevante.
De este modo, se espera que las partes que componen un acuerdo se autoevalúen y verifiquen que dicho acuerdo cumple las condiciones necesarias para obtener la Exención, y que estas se mantengan en el tiempo. En este sentido, la Guía tiene por objeto ayudar a las partes a realizar esta autoevaluación, identificando los elementos y características de cada tipo de acuerdo que se deben examinar con más cuidado.
Además, la Guía también sirve para que las empresas evalúen si los acuerdos que celebran pueden o no beneficiarse de las denominadas “exenciones por categoría”. En efecto, de acuerdo al CA98, el Secretario del Estado de Reino Unido puede emitir una orden de exención ‘en bloque’, que exima a ciertas categorías particulares de acuerdos de la prohibición del capítulo I (en adelante, “Exención por Categoría”).
Hasta el 31 de diciembre del año pasado, el Reino Unido mantuvo vigentes dos Exenciones por Categoría —relacionadas con acuerdos horizontales— que habían sido emitidas por la UE (y se mantuvieron incluso después del Brexit). Estas exenciones eran: (i) Exención en bloque a los Acuerdos de Investigación y Desarrollo de la UE (Reglamento 1217/2010 de la UE); (ii) Exención en bloque a los Acuerdos de Especialización de la UE (Reglamento 1218/2010 de la UE). Ambas son conjuntamente referidas como Reglamentos de Exención por Categorías Horizontales (en adelante, “HBER”) de la UE.
Sin embargo, a partir de este año, entraron en vigencia dos órdenes de Exención por Categorías en el Reino Unido, creadas bajo su propia jurisdicción, y que vinieron a reemplazar a las HBER de la UE: (i) Exención por Categorías de Acuerdos de Especialización (en adelante, “Exención Especialización”); y, (ii) Exención por Categorías de Acuerdos de Investigación y Desarrollo (en adelante, “Exención I+D”).
La Guía detalla las directrices para analizar, a la luz del CA98, la legitimidad de prohibir o eximir siete tipos de acuerdos o prácticas horizontales: (i) Acuerdos de Investigación y Desarrollo (I+D); (ii) Acuerdos de Producción; (iii) Acuerdos de Compra; (iv) Acuerdos Comerciales; (v) Intercambio de Información; (vi) Acuerdos de Estandarización; y, (vii) Términos Estándar.
En lo que sigue, se explicará en qué consisten cada uno de estos acuerdos y los riesgos anticompetitivos asociados a cada uno de estos. En algunos casos, se abordan las condiciones que deben cumplir ciertos acuerdos para ser eximidos de la ya mencionada prohibición de acuerdos horizontales (contenida en el capítulo I del CA98).
Los Acuerdos de I+D son compromisos que hacen las empresas para realizar actividades relacionadas con I+D. Estos incluyen acuerdos que cubran la mejora conjunta de una tecnología existente, la cooperación en materia de investigación, desarrollo y comercialización de productos nuevos, y acuerdos de subcontratación para actividades de I+D.
Este tipo de acuerdos se pueden manifestar tanto por un acuerdo de cooperación, como también por una cooperación entre los miembros de una empresa conjunta o joint venture. Además, considera otras formas de cooperación entre competidores (como cooperación técnica en equipos de trabajo).
Los Acuerdos de I+D no solo se analizan en función de los efectos que producen sobre el nivel de competencia de los mercados de productos o tecnologías existentes; sino que también se consideran sus efectos sobre la ‘competencia en la innovación’. En el contexto de esta Guía y la Exención I+D, la ‘competencia en innovación’ se refiere a los esfuerzos de I+D de nuevos productos o tecnologías (que, por su carácter potencialmente disruptivo, generan un nuevo mercado).
Los principales riesgos anticompetitivos de un Acuerdo I+D es que pueden reducir la competencia entre los participantes del acuerdo, generar efectos exclusorios sobre un tercero, o facilitar conductas coordinadas en el mercado. Los efectos exclusorios sobre un tercero pueden darse especialmente cuando al menos uno de los participantes del acuerdo tiene el derecho exclusivo de explotar los resultados de la I+D (por ejemplo, cuando estos resultados son protegibles por un derecho de propiedad intelectual); o bien, cuando una de las partes del acuerdo posee una participación significativa del mercado.
En el marco de la Exención I+D, los Acuerdos I+D deben cumplir ciertas condiciones para estar exentos de la prohibición de acuerdos horizontales del capítulo I. Una de estas es que los resultados que surjan de la I+D deben ser accesibles para todas las partes que conforman el acuerdo, tanto para la realización de futuras I+D, o para la explotación de los resultados en sí mismos. Una segunda condición que deben cumplir estos acuerdos es que, cuando las partes utilizan los resultados de la I+D de forma separada, estas deberán tener acceso al conocimiento técnico preexistente al acuerdo.
Una tercera condición que deben cumplir los Acuerdos I+D para beneficiarse de la Exención I+D, tiene relación con los niveles de concentración en el mercado relevante del acuerdo en cuestión. En general, se presume que, cuando los niveles de concentración se sitúan por debajo de un cierto umbral, los efectos anticompetitivos de un Acuerdo I+D serán compensados por los efectos positivos que derivan de éste. En este contexto, la Guía distingue dos tipos de umbrales: (i) aquellos que están relacionados con la competencia actual o potencial que haya entre las partes que conforman el acuerdo respecto del producto o tecnología que surja de la I+D; (ii) aquellos que están relacionados con la competencia en innovación que haya entre las partes que conforman el acuerdo.
Así, si dos o más partes que conforman un Acuerdo I+D son competidores reales o potenciales respecto del producto o tecnología que surja del acuerdo, la exención será admisible solo si la participación de mercado conjunta de las partes (al momento de celebrar el acuerdo) es inferior al 25%. Este umbral es consistente con lo establecido en la Guía para la prohibición de acuerdos horizontales de la UE.
Por otro lado, si dos o más partes que componen un Acuerdo I+D compiten en innovación, la exención a este acuerdo se aplicará solo si existen tres o más: (i) esfuerzos de I+D que sean competitivos y comparables a los del acuerdo en cuestión; (ii) terceros que pueden comprometerse de forma independiente a invertir en esfuerzos de I+D que sean comparables con las del acuerdo.
Los Acuerdos de Producción son compromisos donde las empresas llevan a cabo un proceso productivo de forma conjunta. En este tipo de acuerdos, la producción puede ser llevada a cabo por una parte o múltiples partes que lo componen; o bien, por una empresa conjunta o joint venture que opere una o más instalaciones de producción. Los Acuerdos de Producción también admiten otras formas de cooperación en la producción, como los acuerdos de subcontratación.
Una de las preocupaciones más importantes respecto a estos acuerdos es que pueden limitar directamente la competencia entre las partes que componen el acuerdo, especialmente en el contexto de joint ventures. Lo anterior, pues las empresas pueden alinear sus niveles de producción, calidad, el precio que cobra el joint venture por los productos, u otro parámetro competitivo relevante (inversión en I+D o nivel de sustentabilidad).
Sumado a esto, los Acuerdos de Producción pueden llevar a que las partes coordinen su comportamiento como proveedores, lo que puede afectar a una tercera parte que participe en un mercado relacionado al mercado relevante del acuerdo. El grado de coordinación que se puede alcanzar dependerá, entre otras cosas, de: (i) el poder de mercado que posean las partes en el producto que desean producir en conjunto; (ii) la proporción de los costos variables que las partes tienen en común luego del acuerdo; y (iii) si el acuerdo implica el intercambio de información sensible.
Los Acuerdos de Especialización son un tipo particular de Acuerdo de Producción que puede ser eximido de la prohibición de acuerdos horizontales de la ley de competencia de Reino Unido, por medio de la Exención Especialización antes mencionada. Los Acuerdos de Especialización se refieren a aquellos en que una parte renuncia (total o parcialmente) a la elaboración de un producto, y lo compra a la otra parte del acuerdo (siendo esta la que se “especializa” en la producción). En términos generales, para que estos acuerdos puedan beneficiarse de la Exención Especialización, se debe garantizar que los beneficios de la especialización se materialicen, sin que la parte que no se especializó en la producción abandone el mercado aguas abajo.
Los Acuerdos de Compra se refieren a compromisos donde múltiples partes negocian y compran de forma conjunta a los proveedores. Puede incluir la agrupación de compras reales a través de una sola compra conjunta; o bien, limitarse a negociar el precio de compra u otros elementos de la transacción (términos o condiciones de la compra). Una compra conjunta también puede implicar la unificación de otras actividades como la distribución, control de calidad o almacenamiento. Los Acuerdos de Compra pueden implicar empresas controladas de forma conjunta (joint ventures), cooperativas, un acuerdo contractual u otros acuerdos menos precisos (como un comprador que representa a un grupo de compradores).
De acuerdo a la Guía, los principales riesgos anticompetitivos que surgen de estos acuerdos es que posibilitan un aumento en el poder de compra de las partes que los componen. Lo anterior puede tener efectos tanto en los mercados aguas arriba —donde compran— como aguas abajo —donde venden—, lo que puede derivar un aumento en los precios o disminuciones en la producción, calidad, variedad o innovación.
Los Acuerdos Comerciales son compromisos donde las partes que lo componen cooperan en una o más actividades de un comercio, como la venta, distribución, promoción, servicio postventa, entre otros. En aquellos casos donde dos (o más) competidores actuales o potenciales establezcan un acuerdo para la distribución de productos que son sustitutos, existe el riesgo de que las partes se repartan el mercado (por ejemplo, geográficamente o mediante la segmentación de consumidores), lo que puede llevar a un comportamiento colusivo.
En vista del amplio alcance de las actividades comerciales implicadas en la venta de un producto, los Acuerdos Comerciales puedan restringir la competencia de muchas maneras. En general, los Acuerdos Comerciales pueden llevar a la fijación de precios, limitaciones en los niveles de producción, repartición de mercado o intercambio de información sensible. Sin embargo, cuando este tipo de acuerdo es objetivamente necesario para una parte (o un conjunto de partes) pueda ingresar a un mercado (producto de limitaciones técnicas o falta de financiamiento, por ejemplo), es poco probable que el acuerdo genere riesgos anticompetitivos.
El Intercambio de Información se refiere al traspaso de diversos tipos de información entre competidores actuales o potenciales, ya sea: (i) información bruta y desorganizada; (ii) información que ha sido pre procesada y validada; (iii) información que ha sido manipulada; (iv) información no digital.
De acuerdo a la Guía, el traspaso de información puede producirse de forma directa (unilateral, bilateral o multilateral) o indirecta. El intercambio indirecto supone la participación de un tercero, como una plataforma, herramienta en línea, asociación comercial, proveedor de servicios o minoristas que participan en mercados relacionados (aguas arriba y aguas abajo, respectivamente).
Dependiendo de las circunstancias, el intercambio de información puede tener efectos pro competitivos, ser neutral, o bien, puede limitar la competencia. En este último caso, el intercambio solo es permitido en la medida que genere eficiencias lo suficientemente relevantes. Por otro lado, el intercambio de información puede ser el objetivo principal de un acuerdo, como también puede ser parte de otra práctica horizontal (como un acuerdo colusivo o una operación de concentración).
De acuerdo a la Guía, los principales riesgos que surgen del intercambio de información competitivamente sensible es que aumenta artificialmente la transparencia en los mercados, lo que puede reducir su incertidumbre, y así, reducir el nivel de competencia. Así, por ejemplo, el intercambio de información puede hacer que los competidores creen expectativas mutuamente consistentes respecto a las conductas del otro, sin un acuerdo explícito de coordinación. Por otro lado, el intercambio de información puede excluir a terceros, situándolos en una posición desventajosa respecto de las partes que conforman el acuerdo. La gravedad de estos efectos dependerá de la importancia estratégica que tenga la información, tanto para el mercado relevante del acuerdo en cuestión como para mercados relacionados con este.
Los Acuerdos de Estandarización tienen la finalidad de definir los requisitos técnicos o de calidad sobre un producto, servicio, proceso productivo, tecnología, proceso de diligencia, entre otros. Este tipo de acuerdo puede ser relevante en las especificaciones técnicas de productos o servicios donde la compatibilidad e interoperabilidad con otros productos o sistemas es relevante. Los requerimientos necesarios para obtener certificaciones de calidad o la aprobación de un órgano regulador también pueden considerarse como un estándar.
Usualmente, los Acuerdos de Estandarización producen efectos positivos en la economía, aumentando el grado de competencia, y motivando la mantención o mejora de la calidad y seguridad de los productos. Estos acuerdos no involucran necesariamente a competidores; sin embargo, cuando sí lo hacen, pueden producir riesgos anticompetitivos, tales como: (i) reducir la competencia en precios; (ii) exclusión de tecnologías innovadoras; y, (iii) exclusión o discriminación a terceros que no forman parte del acuerdo, impidiendo el acceso efectivo a los estándares.
Los términos estándar se refieren al establecimiento de condiciones estándar de venta o compra de bienes entre competidores y consumidores (y no entre competidores). Algunos ejemplos de industrias donde los términos estándar juegan un rol importante son la banca y los seguros. En general, los efectos del uso de términos estándar suelen recaer en los mercados aguas abajo, en la medida que las empresas que utilizan estos términos compitan entre ellas en la venta de sus productos a los consumidores.
El hecho de que la Guía reconozca los Términos Estándar de forma separada de los Acuerdos de Estandarización marca una diferencia respecto de la guía de la Unión Europea. Lo anterior, debido a que la guía de la Unión Europea del 2011 incluye los Términos Estándar dentro de la sección de Acuerdos de Estandarización.
De acuerdo a la Guía, en la medida que los Términos Estándar definan el alcance de un producto final, estos pueden limitar la variabilidad e innovación, pues el consumidor no tendrá otra opción que aceptar los términos estándares establecidos. Por otro lado, si los Términos Estándares se convierten en una práctica generalizada en una industria, la falta de acceso a estos términos puede ser perjudicial para la competencia.
Reino Unido – Exención por Categorías de Acuerdos de Especialización.
Reino Unido – Exención por Categorías de Acuerdos de Investigación y Desarrollo.
Exención en bloque a los Acuerdos de Especialización de la UE (Reglamento 1218/2010 de la UE).
