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El pasado mes noviembre, el Washington Center for Equitable Growth liberó un reporte titulado “Restaurando la Competencia en los Estados Unidos: Una visión del enforcement antimonopolios para la próxima década”, suscrito por destacadas y destacados académicos.
Teniendo en vista la nueva administración que se apronta a asumir en el gobierno de EE.UU., el reporte critica la evolución que ha tenido la institucionalidad de libre competencia en el país y ofrece, a su vez, soluciones para corregir su tendencia.
Los autores de este reporte -Bill Baer, Jonathan B. Baker, Michael Kades, Nancy Rose, Fiona Scott Morton, Carl Shapiro, y Tim Wu- se han destacado en el foro público por sostener una perspectiva crítica de la política antimonopolios contemporánea. En este mismo sitio hemos cubierto algunas de sus ideas (Ver las entradas publicadas sobre Carl Shapiro, la carta de académicos al Congreso de EE.UU. y las ideas de Baker sobre riesgos coordinados en fusiones).
Este nuevo documento de difusión actualiza y sintetiza las principales tesis de este diagnóstico compartido, preocupado del creciente y excesivo poder de mercado de actores dominantes y los caminos para detenerle.
Los académicos parten de la constatación de un estado crítico de la competencia y los abusos del poder de mercado en EE.UU. y atribuyen parte de la responsabilidad a su institucionalidad antimonopolios.
Las cortes, como intérpretes de las leyes antimonopolios, habrían consolidado una política de competencia que privilegia la no intervención. Esta preferencia habría contribuido a aumentar la concentración, la consolidación de posiciones dominantes y crearía flancos de impunidad para los infractores. Además, el Congreso no habría provisto a las agencias encargadas de la aplicación de la normativa de recursos suficientes.
Como reacción, las agencias encargadas de la aplicación de la ley -la Federal Trade Commission (FTC) y el Departamento de Justicia (DoJ)- se habrían vuelto aversas al riesgo en la selección de sus casos, sin una agenda clara de priorización. Por otra parte, al no existir una política general a nivel de gobierno, otras agencias federales sectoriales no habrían sido aprovechadas para promover la competencia en sus respectivos dominios regulatorios.
De acuerdo al documento, la evidencia del creciente poder de mercado en diversas industrias en EE.UU. es rica y variada (ver al respecto, la nota de CeCo acá). Entre sus efectos perniciosos, el informe destaca el alza del precio de bienes y servicios, baja de tarifas y salarios para quienes pueden ser contratados por las empresas dominantes, retardo en la innovación, y la creación de ganancias que fluyen en forma desproporcionada hacia los más privilegiados.
El reporte además expone que a menudo se ignora que aunque el poder de mercado afecta a todos, grava especialmente a los grupos menos aventajados. Estos segmentos de la población tienen menos capacidad de escapar del impacto de mayores precios o peor calidad, de acceder a salarios altos ofrecidos por mercados laborales competitivos, y no normalmente no se ven beneficiados de las ganancias derivadas del poder de mercado.
En definitiva, los autores afirman que el poder de mercado exacerba la desigualdad económica. Aunque la aplicación de la normativa antimonopolios “no puede resolver todos los problemas económicos y sociales de los Estados Unidos o siquiera abordar todos los asuntos de competencia que plagan la economía de hoy”, una buena política de competencia lleva a una disminución de la desigualdad y a otros beneficios colaterales, como la expansión de las oportunidades para que negocios pequeños compitan, avances en pluralismo y diversidad, y el desmantelamiento de amenazas a la democracia que provienen de la concentración del poder político y económico.
“El significado de las leyes de antitrust reside, en primer lugar, en el Congreso” –parte recordando el reporte-. Sin embargo, las interpretaciones judiciales de los últimos 40 años habrían torcido la aplicación de la normativa, al subestimar los daños que produce la falta de competencia y sobreestimar la capacidad del mercado de corregirse a sí mismo.
El documento enfatiza que debería aprovecharse el impulso del actual apoyo de ambos partidos políticos de EE.UU. para dar paso a reformas legales en tres áreas: cambios sustantivos a la normativa, mayor financiamiento para las agencias, y una serie de cambios procedimentales que hagan más efectiva la aplicación del derecho.
Para los autores, la vía legislativa sigue siendo la mejor opción para robustecer el derecho antimonopolios, aprendiendo de las experiencias y errores del pasado.
Así, para evitar que se deje a un lado la intención legislativa, el Congreso debiera ser explícito tanto cuando rechace precedentes, como en las pautas que establezca, de forma de reducir la discrecionalidad de los jueces a la hora de interpretar sus designios.
Entre sus objetivos, esta nueva agenda legislativa debiera clarificar que los daños competitivos provenientes de la pérdida de competencia potencial y naciente, y especialmente los daños a la innovación, deben ser tomados en cuenta.
En la misma línea, convendría incorporar presunciones de ilegalidad que reflejen mejor la probabilidad de que ciertas prácticas dañan la competencia. También recomienda alterar estándares sustantivos cuando sea pertinente, de forma de reducir las barreras para demostrar casos meritorios y las cargas para el demandante en términos de producción y aporte de pruebas.
Por último, los autores sugieren que el congreso debería aumentar el presupuesto de las agencias. En la década pasada, aun cuando el PIB aumentó casi un 40%, las asignaciones de las agencias se estancaron. Por lo mismo, el reporte afirma que las agencias carecen de los recursos necesarios para cumplir con su misión, lo que las volvería menos propensas a investigar casos complejos, y más propensas a aceptar malos acuerdos, disminuyendo así los niveles de disuasión.
La pregunta esencial no es cuáles son los problemas, sino cómo priorizarlos. Aun sin una nueva legislación, las agencias deben hacer frente al poder de mercado y, de acuerdo a la propuesta, debieran poner al centro de su actuar el concepto de disuasión. Este aspecto es clave para los programas de enforcement, pues atrapar a todos y cada uno de los infractores es imposible (o requeriría un inmenso aparato persecutor).
Aumentar y optimizar la disuasión requiere una agenda estratégica, que debe ser vigorosamente ejecutada para enfrentar los desafíos más acuciosos. A juicio de los autores del reporte, las agencias estadounidenses habrían carecido de un plan claro durante el último tiempo, evidenciando incluso un trato errático, con interferencias políticas en ciertas materias (por ejemplo, la forma en que el DoJ abordó la fusión AT&T/Time Warner comparada con Sprint/T-Mobile).
Existen, en todo caso, aspectos a rescatar de los últimos 20 años. Por ejemplo, la persecución de los acuerdos de pay-for-delay en el mercado de medicamentos, las prohibición de fusiones horizontales en prestaciones salud y el ajuste a la doctrina de la acción estatal. El Reporte afirma que estos casos de éxito tienen un factor en común: las agencias, al mismo tiempo que litigaban, bregaban insistentemente por ganar en el “mercado de las ideas” a través de talleres, promoción de la investigación académica y campañas públicas para difundir su mensaje.
Por contraste, la tendencia de las autoridades de disminuir su actividad en áreas en donde ha sufrido una derrota iría en la dirección opuesta.
En suma, el reporte destaca que aunque es importante ganar casos, es preciso contar con una visión más amplia, que se preocupe menos de la decisión de unos pocos jueces y que tenga más confianza en que, con una clara demostración de los daños y nocividad de las conductas, eventualmente el poder judicial en su conjunto (y la sociedad) les dará la razón.
Por último, el Reporte recomienda revitalizar la persecución penal –a la baja durante la administración Trump- debido a sus evidentes virtudes disuasorias.
El esquema de detección, persecución y sanción no es la única arma disponible. Las agencias reguladoras emiten reglas que implícita o explícitamente definen o modifican las reglas de la interacción en el mercado. Sin embargo, a menudo estas herramientas no son usadas o incluso son usadas para limitar la competencia.
El reporte enfatiza por qué la regulación debiera ir de la mano con la litigación. Las múltiples agencias regulatorias del Gobierno Federal ya son, en los hechos, reguladores de competencia, y si bien tienen fines específicos distintos a promover la competencia, pueden perseguir estos fines en conjunción con la normativa antimonopolio. Por lo anterior, el reporte insta al nuevo gobierno a crear la Oficina de Política de Competencia de la Casa Blanca para elevar el estatus de la política de competencia a todas las ramas del gobierno federal.
Como queda claro, el Reporte transmite una mirada profundamente crítica de la política antimonopolios en EE.UU., acompañada de un llamado a reformar desde el poder legislativo y ejecutivo, y a un cambio de estrategia por parte de las agencias especializadas.
Para sus autores, en todo caso, ciertas acciones que han tenido lugar el último tiempo serían señales incipientes de este cambio de rumbo en la dirección correcta, como la demanda del DoJ en contra de Google en octubre de 2020 y en contra de la adquisición de Plaid por parte de Visa, la investigación del Congreso en materia digital, y la investigación en curso de la FTC en contra de Facebook.
Tal como recuerda el informe, en palabras de quien dirigiese el área de competencia del DoJ en 1937 “el derecho antimonopolios es una invención estadounidense”. Por lo mismo, las iniciativas y debates en ese país debieran llamarnos la atención, ya que serán referencia para otras jurisdicciones.
Washington Center for Equitable Growth, “Restoring competition in the United States: A vision for antitrust enforcement for the next administration and Congress”. Ver aquí
CeCo UAI, «EE.UU.: el enfoque de Biden en materia de competencia» (18 de noviembre, 2020). Ver aquí
