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En julio de este año, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sancionó a Amazon y Apple (“las Partes”) por acordar una serie de cláusulas restrictivas de la competencia que afectaban la venta minorista en internet de productos electrónicos en España. Lo anterior, entre los años 2018 y 2021 inclusive.
Según la CNMC, como resultado de estas cláusulas, se excluyó de la web de Amazon en España (Amazon.es) una porción significativa de los revendedores de productos de Apple (distintos a Amazon), concentrándose las ventas en la propia Amazon. Además, Apple vio reducida la presión competitiva generada por los anuncios y campañas de marketing de la competencia (p. ej., de distribuidores de smartphones o dispositivos electrónicos de marcas distintas de Apple).
A continuación, explicamos la conducta y analizamos los aspectos económicos y jurídicos considerados por la CNMC en su decisión.
Un primer conjunto de cláusulas, denominadas “de exclusión” o “brand gating”, establecían que únicamente los distribuidores designados por la propia Apple podían vender los productos de esta compañía en el marketplace Amazon.es. Estos correspondían a distribuidores autorizados por Apple que, entre otras cosas, se encontraban radicados solo en España (dentro de los cuales se encontraba también Amazon, en su rol de retailer).
Los contratos también incorporaron cláusulas “de publicidad” y de “limitación al marketing”. Las primeras limitaban la posibilidad de que competidores de Apple pudieran adquirir espacios publicitarios para anunciar sus productos en los procesos de búsqueda o compra de productos de Apple en la web de Amazon. Las segundas establecían que Amazon no podía realizar, sin el consentimiento de Apple, campañas de marketing dirigidas a clientes de productos de Apple para fomentar que estos cambien a productos de la competencia.
La CNMC determinó que todas las conductas analizadas calificaban como restricciones de la competencia “por objeto”, es decir, que las cláusulas suscritas tenían el potencial de restringir la competencia por su propia naturaleza, siendo innecesario examinar sus efectos en los mercados afectados (ver glosario CeCo “Regla Per Se y Regla de la Razón”). En principio, esto volvía innecesario definir los mercados relevantes en los que operan las Partes.
Sin embargo, la CNMC debió verificar la aplicabilidad del Reglamento de Exención por Categorías para Acuerdos Verticales (RECAV) de la Comisión Europea (en su versión vigente antes de 2022). El RECAV eximía a los acuerdos verticales celebrados por empresas cuyas participaciones de mercado sean inferiores al 30% (consideradas individualmente), de la prohibición del artículo 101 párr. 1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), operando así como un “puerto seguro”. Cabe recordar que el artículo 101 del TFUE prohíbe los acuerdos entre empresas que tengan “por objeto u efecto” impedir restringir o falsear la competencia (sean estos horizontales o verticales).
Así, para calcular estas cuotas de mercado y determinar si los acuerdos se encontraban exentos de la prohibición, la CNMC tuvo que definir los mercados relevantes.
Según la CNMC, Amazon funciona en España principalmente como un “mercado en línea” o “marketplace”, a través de Amazon.es. Los mercados en línea son plataformas de dos lados que sirven de intermediarias entre consumidores y vendedores, facilitando la compra de productos por internet.
Dado que los servicios, precios, y términos y condiciones ofrecidos por la plataforma difieren considerablemente para consumidores y vendedores, la CNMC estimó que cada lado del mercado correspondía a un mercado del producto distinto. Así, definió como mercado del producto relevante para Amazon la “prestación de servicios de intermediaciones en mercados en línea a terceros vendedores”, ignorando el lado de los consumidores porque las conductas investigadas solo afectaban directamente a los vendedores. Esto, es consistente con otras decisiones de autoridades dirigidas en contra de Amazon (ver notas de CeCo: Amazon: la tercera BigTech en caer bajo la Ley Alemana; y El acuerdo entre la Comisión Europea y Amazon).
Similarmente, esta definición excluye otros canales de venta, como tiendas físicas, páginas web propias, comparadores de precios o redes sociales. La CNMC argumentó que, desde la perspectiva de la demanda, estos canales no son sustitutos de los mercados en línea, sino que alternativas complementarias, lo cual se vería evidenciado en el comportamiento multicanal del comercio minorista en España (ver nota de CeCo: FTC versus Amazon: ¿Un nuevo hito en el enforcement de los mercados digitales?). Desde la perspectiva de la oferta, la sustituibilidad entre los mercados en línea y los demás canales de venta también sería limitada, puesto que los conocimientos técnicos y empresariales requeridos para operar en cada formato son diferentes.
Por último, respecto al alcance geográfico del mercado, debido a que típicamente los mercados en línea se enfocan en los consumidores localizados en el mismo país en el que operan, se consideró una dimensión nacional.
Apple fabrica, distribuye y vende una amplia variedad de dispositivos y accesorios electrónicos en España.
Si bien la CNMC no cerró la definición de ningún mercado relevante relacionado con la venta de productos electrónicos, se consideraron los siguientes “sub-mercados” en los que operaría Apple: (i) fabricación y venta de productos electrónicos, (ii) distribución mayorista de productos electrónicos y (iii) distribución minorista de productos electrónicos.
Cabe destacar que Amazon también está presente en la fabricación y venta de productos electrónicos propios —aunque con una posición mucho menos significativa que Apple—, además de la distribución minorista de productos electrónicos, tanto propios como de terceros.
La CNMC descartó realizar segmentaciones adicionales —como por categoría de producto o tipo de venta— para cualquiera de los sub-mercados señalados, ya que, como se verá más adelante, esto no afectaba la valoración jurídica de los hechos ni la aplicabilidad de los reglamentos de exención.
El mercado geográfico fue declarado como local, regional, nacional y/o de dimensión del Espacio Económico Europeo (EEE), dependiendo de los costos de transporte, tamaño de los operadores o características de los productos transados en cada sub-mercado. La Tabla 1 resume esta información.
Tabla 1: Submercados dentro del mercado de distribución de productos electrónicos
Fuente: CNMC
Según datos recopilados por la CNMC, Amazon se posiciona como el principal mercado en línea de España, tanto en términos de volumen de negocios (ingresos percibidos por la prestación de servicios a terceros vendedores) como de ventas generadas por terceros en la plataforma. La Tabla 2 resume las participaciones de mercado de Amazon para el año 2021.
Tabla 2: Mercado de la prestación de servicios de intermediación en mercados en línea a terceros vendedores (2021)
| Amazon | Participación de mercado |
|---|---|
| Ingresos por prestación de servicios básicos | [70%-80%] |
| Ingresos por prestación de todos los servicios (básicos y adicionales) | [80%-90%] |
| Valor de las ventas generadas por terceros | [60%-70%] |
Fuente: CNMC
Por su parte, Apple presentó una cuota de mercado de [30%-40%] en el mercado de la fabricación y venta de productos electrónicos de dimensión EEE (2021). La compañía también tiene una participación superior al 30% en las principales categorías de producto: smartphones, tablets y smartwatchs.
De esta forma, dado que las participaciones de mercado de Amazon y Apple fueron, en ambos casos, superiores al 30%, no se aplicaron las exenciones previstas en el RECAV.
Si bien la CNMC concluyó que la conducta tiene una naturaleza eminentemente vertical, consideró que se trataría de una conducta anticompetitiva “por objeto”. Esta es una particularidad de las leyes de competencia de la Unión Europea, y otras inspiradas en ella, que contemplan prohibiciones “rígidas” para los acuerdos -horizontales o verticales- tipificados en el artículo 101 párr. 1 del TFUE (ver columna de M. Garetto: “¿Qué hay de nuevo en el reglamento de exención por categorías de acuerdos verticales recién adoptado por la Comisión Europea?”)
En este sentido, bastaba que la CNMC acreditase la existencia y el contenido del acuerdo, su objeto anticompetitivo, y su aptitud para restringir la competencia, para que luego la carga de demostrar las eventuales eficiencias de la conducta -conforme al artículo 101 párr. 3 del TFUE- recayese sobre las empresas investigadas.
El acuerdo en cuestión regulaba las relaciones proveedor-distribuidor entre Apple y Amazon, respectivamente (o, en términos del RECAV, de “compra y venta”), operando ambas en distintos eslabones de la cadena de comercialización. Por lo anterior, la CNMC estimó que correspondía a un acuerdo de naturaleza “vertical”.
Además, como ya se adelantó, el acuerdo establecía restricciones para que terceros revendedores no autorizados por Apple pudieran distribuir productos electrónicos marca Apple al interior del Marketplace de Amazon. Cabe notar que esta obligación no solo beneficiaba a Apple, permitiéndole ejercer mayor control sobre la distribución de sus productos, sino que también a Amazon, en su calidad de distribuidora minorista autorizada por Apple (entre otros pocos distribuidores), al concentrar las ventas en su propio canal como consecuencia de la expulsión del grueso de revendedores.
Si bien existían ciertos traslapes en la producción y venta de productos electrónicos entre Apple y Amazon, la actividad de este último en estos segmentos no fue objeto del acuerdo, razón por la cual la CNMC no consideró los eventuales efectos restrictivos “horizontales” que el acuerdo podría acarrear. Sin embargo, sí se consideró este hecho para efectos de descartar la posibilidad de que la conducta se encontrase exenta de prohibición por la aplicación del RECAV (en aplicación del artículo 2.4 del RECAV).
Descartada la exención referida, la CNMC evaluó cada grupo de cláusulas por separado, constatando la aptitud anticompetitiva de las mismas. Así, en primer lugar, las cláusulas de exclusión fueron consideradas anticompetitivas “por su objeto”, en el sentido de que eran: (i) arbitrariamente discriminatorias en favor de algunos competidores en la distribución de productos marca Apple (dentro de los cuales se encontraba Amazon); (ii) limitaciones injustificadas a la distribución de productos Apple en los mercados relevantes; y (iii) segmentaciones artificiales de los mercados geográficos (compartimentación). Todo lo anterior, reducía la competencia intra-marca, esto es, por la distribución minorista de productos de Apple.
Las primeras dos circunstancias (números “i” y “ii” recién indicados) se encuentran tipificadas en el artículo 101 párr. 1 del TFUE (letras “b” y “d”), y el artículo 1(1) de la Ley de Defensa de la Competencia Española (letras “b” y “d”), como ejemplos de conductas anticompetitivas. Lo anterior, contribuyó a su calificación de conducta prohibida “por su objeto” por parte de la CNMC.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) sería conteste en señalar que la segmentación transfronteriza del mercado -uno de los propósitos de las cláusulas de exclusión- es una conducta que tiene “por objeto” restringir la competencia.
En segundo lugar, las cláusulas de publicidad, así como las cláusulas de limitación al marketing, también fueron declaradas conductas prohibidas “por su objeto”, toda vez que mediante ellas Apple buscada limitar la presión competitiva que otras marcas podían ejercer sobre ella (competencia inter-marca).
En efecto, estas cláusulas de publicidad generaban que: (i) los consumidores que utilizaban el sitio tuvieran menos información sobre productos alternativos de competidores de Apple; a la vez que (ii) las otras marcas, sin siquiera saberlo, tuvieran una menor capacidad para mostrar anuncios a consumidores finales.
Por su parte, las cláusulas de limitación al marketing reducían la capacidad de Amazon de comportarse de manera autónoma y libre en los mercados de distribución minorista y de intermediación en línea. Según constató la CNMC, esta limitación solo fue aceptada por Amazon por su interés de conseguir el suministro completo de todos los productos de Apple.
La aptitud de todas estas cláusulas para restringir la competencia fue constatada en consideración a: (i) las participaciones que las Partes concentraban en los distintos mercados relevantes involucrados; y (ii) a los efectos anticompetitivos generados por los acuerdos (que se explicarán a continuación).
La CNMC sostuvo que las cláusulas de exclusión, además de calificar como restricciones “por objeto”, tuvieron el efecto de reducir la competencia en los mercados afectados.
En concreto, la autoridad española determinó que, en relación con un escenario contrafactual sin cláusulas de exclusión, se redujo en torno a un [90-100]% el número de vendedores que estaban habilitados para vender productos de la marca Apple en la web de Amazon en España. Este canal, además, no podría ser reemplazado de forma efectiva por otras fuentes de tráfico online comparables, perjudicando significativamente a los distribuidores excluidos. Como resultado, Amazon pasó de ser un distribuidor marginal al principal distribuidor de productos de Apple, en su propio mercado en línea.
En relación con otros Estados miembros de la Unión Europea, la CNMC registró una importante reducción de la venta transfronteriza de productos de Apple en la web de Amazon en España, además de un aumento de los precios relativos pagados por los consumidores españoles.
La CNMC concluyó que, en su conjunto, estos efectos deterioraron la competencia intra-marca de los productos de Apple en el mercado en línea de Amazon.
Ante esta situación, y fallando las Partes en probar tanto las eficiencias como la indispensabilidad de las medidas adoptadas -conforme a los artículos 101 párr. 3 del TFUE y 1(3) de la LDC- la CNMC decidió sancionarlas, ordenando la cesación de la conducta e imponiendo multas por un total de 194 millones de euros.
El análisis jurídico y económico de la CNMC determinó que las conductas imputadas constituían una infracción grave de las normas de competencia. Esto implicaba que la multa podía ascender hasta un 5% del volumen de negocios total mundial de las sociedades infractoras, en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
Asimismo, las tres cláusulas suscritas fueron analizadas como una infracción única y continuada, cuya duración abarca desde el 31 de octubre de 2018, cuando se firmaron estos acuerdos, hasta, al menos, el cierre de la fase de instrucción del procedimiento en cuestión (24 de febrero de 2023).
En una primera etapa, la CNMC estableció el porcentaje exacto del volumen de negocios que debía imponerse como multa —con tope de 5%— en función de una serie de factores relacionados con la gravedad de la infracción: características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico, participación de las infractoras en la conducta, efectos, atenuantes y agravantes.
Posteriormente, los montos resultantes fueron ajustados para asegurar la proporcionalidad de la sanción en relación con el potencial beneficio derivado de la conducta —medido como una fracción de la facturación en el mercado afectado durante la infracción—, siempre procurando conservar el carácter disuasivo de la sanción.
En este marco, las multas definitivas impuestas a las distintas sociedades de Amazon y Apple fueron las siguientes:
Tabla 3: Multas (euros)
Fuente: CNMC
Adicionalmente, la CNMC ordenó que las Partes tomasen las medidas necesarias para cesar las conductas sancionadas y se abstuviesen de realizar conductas similares en el futuro.
