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Septiembre es especialmente particular para la competencia y para la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM). Hace diez años inició sus actividades como la agencia estatal que promueve y protege la competencia en Ecuador (once meses después de ser expedida la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado). Aunque para algunos no sea necesario, es pertinente enfatizar que la expedición de esta ley marcó un hito, pues aunque un poco tardía, en comparación con países muy similares en varios aspectos y que pertenecen a su misma región, era imprescindible contar con herramientas jurídicas para controlar y sancionar las conductas de algunos operadores económicos que buscan prevalecer en el mercado por otras razones que no obedecen ni a su eficiencia ni a sus méritos, sino a malas prácticas que en el orden internacional además de reprochables, han sido concebidas como infracciones que merecen ser sancionadas.
La aplicación de la ley por parte de las diferentes autoridades administrativas y judiciales ha tenido sus bemoles propios de los cambios que produce un nuevo cuerpo normativo, más todavía si se trata del comportamiento de los actores en la actividad económica.
Cualquier aproximación a un balance de la aplicación de la ley no puede dejar de lado el contexto en que se ha debido actuar. Es decir, necesariamente debe mirarse tomando en cuenta las complejidades tanto normativas, algunas incluso de rango constitucional, como las relacionadas a la organización administrativa del Estado y, de la estructura y funcionamiento de la economía.
En cuanto a las normativas, por un lado, la Carta Constitucional dispone que algunas actividades económicas en sectores importantes de la economía están reservadas exclusivamente al Estado y, por otro lado, por mandato de normas secundarias, muchas actividades se encuentran reguladas y controladas por las denominadas agencias de regulación y control.
Los problemas organizativos de la estructura administrativa del Estado y su gestión en sus diferentes niveles de gobierno también son un elemento importante a considerar para el funcionamiento adecuado de la actividad económica, particularmente, en lo que a competencia económica se trata.
A esto se suma tanto el comportamiento de algunos operadores económicos, acostumbrados a actuar bajo parámetros ajenos a los principios y normas pro competitivos, como la percepción muy enraizada en la población de que el Estado debe intervenir absolutamente en todas las actividades de la sociedad.
Hace tres años, el equipo de la SCPM defendió con éxito en el Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia, ante sus pares, un examen (inter-pares) realizado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) al régimen de competencia de Ecuador. Este examen, sin lugar a dudas, no solo es trascendente para la promoción y protección de la competencia en el país, sino también por el efecto multiplicador, pues es el primer examen efectivamente realizado para avanzar en el camino para ingresar como país miembro a la OCDE.
Una vez presentado formalmente al país el informe inter-pares por parte de la OCDE y el BID, la SCPM asumió el compromiso de liderar el cumplimiento de las recomendaciones. Por ejemplo, merece destacar la contribución para la reforma al Reglamento para la Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado. El Ejecutivo acogió favorablemente la propuesta técnica presentada por el equipo de la SCPM y expidió dichas reformas.
“Cuando decimos que queremos que Ecuador “Hable de Competencia” consideramos que en el ethos de todos debe estar internalizado los principios y conceptos básicos, así como las bondades de la competencia. De manera que en las actuaciones diarias se evidencie que se comulga con una sociedad que premia al mérito y que reprocha y sanciona las conductas abusivas al margen de la ley en el mercado.”
Hay varios aspectos que se destacan en esta reforma: siguiendo buenas prácticas internacionales para el efectivo cumplimiento del control de concentraciones, se estableció el procedimiento de dos fases, para que aquellas autorizaciones que no generan mayores preocupaciones para el mercado sean aprobadas en una primera fase, mucho más expedita, dejando para una segunda fase a aquellas que requieren mayor atención y, por lo tanto, mayor información y análisis. En la práctica, esto ha sido muy bien recibido por los diferentes actores económicos y, también, ha sido muy útil para el desempeño de la administración.
Otro aspecto de la reforma que debe destacarse es la eliminación del obstáculo que existía para que la SCPM, ejerciendo sus facultades normativas, pueda expedir normativa técnica de carácter general. Precisamente, en ejercicio de dicha facultad normativa se expidió la nueva metodología para la determinación del importe de las multas por el cometimiento de infracciones a la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM). Con esta nueva metodología se clarifican varios aspectos y, se posibilita que la imposición de las multas pueda ser acorde con lo previsto en la ley, de tal manera que estas puedan cumplir una función lo suficientemente disuasoria.
En la misma dirección de propender al cumplimiento de las recomendaciones del examen inter-pares, se ha encaminado el fortalecimiento institucional. Para ello, hay varias acciones que lo han permitido y que están muy interrelacionadas. En efecto, se ha consolidado el carácter eminentemente técnico de la institución; no se ha dado cabida alguna a injerencias políticas externas y se ha eliminado cualquier inquietud o tentación interna. Se ha trabajado en silencio estratégico lo cual ha posibilitado que tanto las actuaciones ex-ante, así como las investigaciones sancionatorias, se procesen y culminen apropiadamente. Se han realizado importantes estudios de mercado, informes especiales, opiniones de competencia y otros productos más relacionados con abogacía de la competencia. Destacamos, por ejemplo, el Estudio de mercado al sistema nacional de contratación pública, mismo que generó importantes recomendaciones al Servicio Nacional de Contratación Pública para la mejorar la calidad de los procesos de contratación y, también encaminó la elaboración de la Guía de buenas prácticas para la prevención de acuerdos colusorios entre oferentes de contratación pública.
Esto ha sido posible, también, por cómo se conformó el equipo de la SCPM. La política de ingreso y permanencia en la institución obedece a los méritos de los profesionales, quienes en la cotidianidad han demostrado sus capacidades, habilidades y profesionalismo.
Todo lo anterior ha sido posible gracias a la independencia que se ha podido alcanzar, no solo frente a los poderes públicos, sino también frente a los operadores económicos y, a diferentes formas de organización de la sociedad civil. Estamos conscientes que gran parte de esa independencia se ha alcanzado no solo por el cumplimiento de la normativa por parte de terceros, sino, sobre todo, por el desempeño técnico, transparente y profesional del equipo de la SCPM.
Se ha insistido en que, como no podría ser de otra manera, los esfuerzos encaminados a promover y fortalecer la competencia sean una tarea de todos; tanto del sector público como del sector privado. Cuando decimos que queremos que Ecuador “Hable de Competencia” consideramos que en el ethos de todos debe estar internalizado los principios y conceptos básicos, así como las bondades de la competencia. De manera que en las actuaciones diarias se evidencie que se comulga con una sociedad que premia al mérito y que reprocha y sanciona las conductas abusivas al margen de la ley en el mercado.
Si bien es importante el camino recorrido y el posicionamiento de la SCPM, hay muchos desafíos y tareas por desarrollar.
Es evidente que hay que continuar fortaleciendo la institucionalidad, lo que conlleva hacer todo lo necesario para robustecer el equipo de la SCPM, que va desde alcanzar mejoras en su presupuesto, incorporar más profesionales con las cualificaciones necesarias, hasta complementar la capacitación del personal; todo esto conjugado con el enriquecimiento de las relaciones con otras agencias y, con organizaciones y organismos que están a la vanguardia de la promoción y protección de la competencia.
Es importante que se profundicen las actuaciones relacionadas con abogacía de la competencia, particularmente el estudio de algunos mercados regulados, a fin de emitir las recomendaciones pertinentes a las instituciones que tienen entre sus atribuciones las de regular y controlar determinados mercados.
No se puede dejar de lado el trabajo preventivo y, en ese contexto, persistir en disuadir a actores privados para que desarrollen programas de cumplimiento, invitando a dar uso a las diferentes guías que han sido elaboradas y publicadas por la SCPM, contando como eje transversal con la Guía de Compliance.
El sistema ecuatoriano contempla que las resoluciones emanadas de la autoridad de competencia, por ejemplo, la imposición de una multa sancionatoria pueda ser recurrida en sede judicial, por lo que es esencial que los jueces a quienes les vaya a corresponder el conocimiento de dichas causas incorporen a sus conocimientos los temas correspondientes al derecho de competencia. Por ello, la SCPM ha realizado algunas jornadas de capacitación a jueces y funcionarios de la función judicial en temas relacionados con la materia. La coordinación con el Consejo de la Judicatura debería ser más sostenida y permanente este tipo de actividades. Al respecto, es preciso recordar que, la única sentencia emanada hasta ahora de la Corte Nacional de Justicia respecto a sanciones impuestas por la SCPM no es precisamente un buen ejemplo que considerar, tanto por los errores conceptuales como por el contenido del fallo emitido.
Es indispensable, también, robustecer el trabajo de apoyo mutuo con la academia. Si se quiere cosechar hay que sembrar, y qué mejor si se lo hace juntamente con la academia. Precisamente, el vínculo existente con la Universidad San Francisco de Quito (USFQ) también ha permitido que algunos profesionales miembros del equipo de la SCPM puedan dictar cátedra en la nueva especialización sobre competencia que se impartirá próximamente. En ese contexto, también, saludamos la presencia del Centro de Competencia de la Universidad Adolfo Ibáñez (CeCo) en Ecuador, liderada por el distinguido Felipe Irarrázabal, sabemos que enriquecerá y refrescará el debate en Ecuador sobre esta materia. Agradecemos a CeCo, a Felipe Irarrázabal a la USFQ por la invitación para que expertos nacionales e internacionales contribuyan al desarrollo y fortalecimiento de la promoción y defensa de la competencia en Ecuador.
