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Con fecha 24 de noviembre de 2022, la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SubTel) presentó un recurso de Aclaración, Rectificación y Enmienda (“ARE”) ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), para que explique el alcance de uno de los pronunciamientos de la Resolución N° 62/2020 dictada por el TDLC en la causa NC-449-2018.
El ARE es un recurso mediante el cual se solicita al tribunal, que dictó una sentencia, que aclare los puntos obscuros o dudosos, o corrija errores u omisiones, que se encuentren manifiestos en la sentencia dictada. En este caso, lo que se pretendía aclarar era si acaso la Resolución N° 62/2020 permitía a la SubTel modificar, a petición de un adjudicatario de concesiones de espectro radioeléctrico, el uso que este último le puede dar a su concesión al prestar servicios de telecomunicaciones.
El espectro radioeléctrico es el espacio a través del cual viajan las ondas de una señal que permite transportar datos en la atmósfera, sean estos de voz, vídeo o algún otro tipo, y es un bien nacional de uso público (ver: Butelmann, 2018: Espectro radioeléctrico y el mercado de la Telefonía Móvil). Esto último implica que, para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones (que incluyen, entre otros, la transmisión de datos de internet 3G, 4G, 5G y telefonía móvil, en sus distintas versiones) el espectro se licita por “bandas” de frecuencia (GHz) cada 30 años.
El recurso interpuesto por la SubTel surge a propósito de una solicitud realizada por Claro Chile SpA (“Claro”) a esta entidad, para incorporar el servicio de transmisión de datos móviles (p. ej. 5G) a una concesión que Claro tiene adjudicada en la Banda 3,5 GHz del espectro radioeléctrico. Originalmente, esta concesión estaba destinada a la prestación de servicios fijos inalámbricos (p. ej. Routers o teléfonos fijos que no requieren del cableado para su instalación), pero no para la transmisión de datos móviles.
El TDLC, con fecha 06 de enero de 2023, acogió el ARE (aunque inicialmente lo había rechazado), permitiendo que SubTel modifique el uso de las concesiones ya adjudicadas. Lo anterior no fue bien recibido por los demás intervinientes de la causa, quienes son competidores de Claro en el servicio de transmisión de datos móviles. Por ello, estas compañías presentaron una serie de recursos solicitando que se rectifique dicho pronunciamiento, encontrándose actualmente siendo objeto de revisión por la Corte Suprema (CS) mediante un recurso de hecho.
En este contexto, la resolución del TDLC abre interrogantes tanto de fondo, como de forma, que actualmente están siendo debatidas en la causa. En cuanto al fondo, la interrogante es si acaso la decisión del TDLC es beneficiosa para la competencia o no, sopesando si: (i) Se establece en beneficio de uno de los agentes competidores del mercado (Claro); y (ii) Su propósito es dar acceso a un nuevo competidor al servicio de prestaciones móviles 5G, utilizándose con esto parte del espectro licitado que, de otra manera, podría quedar en desuso (es decir, sería un “espectro ocioso”).
Respecto de la forma, independientemente de los efectos que tenga la resolución del TDLC sobre la libre competencia, la discusión gira en torno a la pertinencia del ARE para atender la solicitud de la SubTel. En otras palabras, si acaso el ARE es la vía idónea para dar respuesta este asunto, o si bien, debió haber sido revisada por medio de un procedimiento de consulta.
El objetivo de la presente nota es dilucidar, los elementos que rodean estas interrogantes, y las implicancias de adoptar una u otra postura.
La manera en que el espectro radioeléctrico es distribuido ha sido objeto de numerosos conflictos en sede de libre competencia. La razón de esto es que, a mayor cantidad de espectro, menor será la inversión necesaria en infraestructura de antenas para que la señal llegue a los usuarios finales (Butelmann, 2018), por lo que una asignación inequitativa de este insumo puede dar lugar a desventajas en costos para algunos competidores.
Además, las bandas de espectro que son adjudicadas también influyen en el rendimiento de los competidores, por lo que la inversión en antenas dependerá de la efectividad de una determinada banda para ofrecer un servicio en específico. Específicamente, si una banda es más idónea para transmitir un determinado tipo de dato, quienes no tengan adjudicado dicho espectro deberán recurrir a mayores inversiones en infraestructura de antenas para prestar un servicio competitivo o equivalente.
En este sentido, la llamada banda 3,5 GHz (que incluye un rango entre 3,4 y 3,6 GHz), se ubica en lo que se denomina “espectro medio” o “macro banda media” (entre 3 y 6 GHz). Según los expertos, este tipo de espectro es particularmente útil para la cobertura de sectores urbanos, porque permite una buena capacidad de transmisión a la vez que un amplio alcance geográfico (ver: 5G Americas, 2019: Espectro para 5G; y GSMA, 2020: 5G y el Rango 3,3-3,8 GHz en América Latina). Por esta razón, la banda de 3,5 GHz se ha vuelto bastante atractiva para la industria de telecomunicaciones, específicamente para la transmisión de datos móviles de 5ª Generación (5G).
En vista de lo anterior, y al ser el espectro un insumo para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, existen fuertes incentivos para acapararlo en situaciones en que no esté siendo efectivamente aprovechado (p. ej. debido a una deficiencia en la red de antenas de los adjudicatarios). Esto, considerando que la devolución del espectro podría implicar favorecer a los competidores, quienes sí podrían contar con la infraestructura adecuada para realizar las transmisiones (Butelmann, 2018).
Por lo anterior, en numerosas ocasiones, la CS ha intervenido en el mercado de telecomunicaciones, estableciendo límites máximos al porcentaje del espectro que los competidores pueden acumular (“caps”). Lo anterior, con el fin de evitar caer en un acaparamiento contrario a la libre competencia (ver nota de CeCo: Espectro radioeléctrico ¿Deben ser los jueces quienes resuelvan?).
En esta línea, en el año 2019, la CS señaló que la distribución del espectro licitado por SubTel debe apuntar a que existan por lo menos cuatro competidores creíbles en el mercado de operadores móviles. Según esta autoridad, dicha cantidad sería el número óptimo de participantes para asegurar la contestabilidad en la industria (ver: Sentencia de la Corte Suprema que modifica lo dispuesto en la Resolución N° 59/2019 del TDLC).
Actualmente, dos adjudicatarios en la macro banda 3,5 GHz (Claro y VTR) se encuentran concretando una operación de concentración, luego de que esta fuera aprobada —con algunas condiciones— por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en octubre del año pasado (ver nota CeCo: La mirada dinámica de la FNE a propósito del Joint Venture de telecomunicaciones entre VTR y Claro).
Una de estas condiciones tenía que ver con la necesidad de que las partes se desprendan del exceso de espectro radioeléctrico que concentrarían juntas en la macro banda media. Además, la fiscalía solicitó que la entidad fusionada actualice el plan de uso efectivo y eficiente del espectro radioeléctrico (PUEEER) presentado por Claro ante la SubTel en 2021 (como exigencia regulatoria para participar en el último concurso), puesto que le preocupaba que el espectro que ambas concentre quede inaprovechado. Mediante la actualización del plan PUEEER, las partes podrían acreditar que no existiría espectro ocioso en la banda útil para el 5G, una de las principales preocupaciones de la SubTel en los últimos años (Ver: SubTel, 2018) y se mitigarían los riesgos identificados por la FNE en el informe de fusión.
Justamente, la solicitud realizada por Claro a la SubTel, y que motiva el ARE de esta última entidad, se enmarca en el contexto de esta medida. Como ya se adelantó, Claro es adjudicataria de una porción de espectro en la banda 3,5 que, no obstante, está destinada a la prestación de servicios fijos inalámbricos. En este sentido, si el TDLC autoriza a la SubTel a modificar la concesión de Claro, esta compañía también podría abarcar la prestación de servicios móviles. Así entonces, Claro podría acreditar un uso adecuado del espectro adjudicado en el PUEEER, cumpliendo con la medida de mitigación impuesta por la FNE.
Las implicancias de que generaría la autorización del TDLC (de modificar la concesión) en la libre competencia son variadas. Por una parte, algunos podrían decir que autorizar a la SubTel para modificar el uso que Claro puede hacer de la concesión permitiría la entrada de un cuarto operador móvil “creíble” en el mercado (actualmente sólo Entel, Movistar y Wom tienen adjudicaciones en este sentido). De esta manera, se cumplirían con las expectativas de la CS en la sentencia ya citada.
Lo anterior podría ser positivo para los consumidores, pues se beneficiarían de una mayor cobertura, y una competencia lo suficientemente eficaz como para poder disciplinar el comportamiento de los actores en la industria (ver: intervención de Claro a fojas 2385 de la causa NC-449-2018). Esto, además, podría significar darle el mayor provecho posible al espectro disponible, que según la SubTel estaría siendo desaprovechado (ver SubTel, 2018).
Por otra parte, otros podrían argumentar que autorizar la modificación de la concesión otorgaría una ventaja indebida a uno de los actores del mercado. Incluso, este argumento podría verse reforzado si se considera el hecho de que Claro no fue adjudicatario del espectro disponible en el último concurso público para la prestación del 5G (ver: Diario Financiero, 2021: Gobierno logra recaudar más de US$ 450 millones en las tres bandas subastadas para el desarrollo del 5G). Esto, sobre todo si se considera que la licitación del espectro es justamente el mecanismo a través del cual se busca asegurar que exista una adecuada competencia “por la cancha” en la concesión de espectro.
Desde una óptica estrictamente jurídica, la discusión en torno al ARE se complejiza aún más. La manera en que la SubTel buscó obtener el pronunciamiento favorable del TDLC no habría sido del todo “ortodoxa” para sus detractores, y se encuentra actualmente siendo objeto de litigación ante la CS. Enfrentándose la SubTel, Claro y Conadecus, por una parte, y Movistar y WOM, habiendo este último interpuesto un recurso de hecho para impugnarla por la vía de la reclamación.
Como ya se adelantó, el primer paso de la SubTel consistió en presentar un ARE para determinar si el resuelvo N° 2 de la Resolución N° 62/2020 del TDLC restringía la potestad de la SubTel para:
“otorgar prestaciones o atributos móviles sobre bandas de frecuencias ya asignadas para servicios fijos inalámbricos, sujeto a condiciones y contraprestaciones equivalentes a las que habría tenido lugar en un concurso público” (SubTel, 2023: ARE, pág. 2)
La disposición que la SubTel pretendía aclarar, sin embargo, establecía lo siguiente:
“La ejecución de las Resoluciones Exentas N°1.289/2018 y N°1.953/2018, […] respecto del uso y goce de la banda de frecuencias 3.400-3.600 MHz, no infringe la normativa de libre competencia en la medida que se interprete que el regulador no puede eximir a los actuales concesionarios de dicha banda de participar en futuros concursospara la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles.” (Resolución N° 62/2020 del TDLC, resuelvo segundo).
Para la SubTel, el pronunciamiento del TDLC no debería restringir la facultad que esta autoridad tiene para modificar las concesiones que hayan sido otorgadas en concursos públicos previos. Esto, siempre y cuando las modificaciones recaigan sólo sobre el “atributo” del servicio, es decir, el carácter móvil o fijo del mismo servicio licitado.
Según la SubTel, el servicio licitado es el “servicio público de telecomunicaciones”, que se define en el artículo 3 letra b) de la Ley General de Telecomunicaciones (LGT). El cual, originalmente, había sido adjudicado a Claro en la banda 3,5 GHz con el atributo de “servicio fijo inalámbrico”.
De esta forma, la SubTel sostiene que no se estaría eximiendo a un competidor de concursar, sino que solamente se estaría modificando el alcance de un concurso ya otorgado. En otras palabras, se estaría modificando el atributo del servicio, pero no el servicio en sí mismo. Esto sería posible conforme a lo establecido en el artículo 14 inciso segundo de la LGT.
Claro y Conadecus también intervinieron en la tramitación del ARE, respaldando en buena medida los argumentos de la autoridad de telecomunicaciones.
Por su parte, los detractores del ARE solicitado por la SubTel y de la modificación de la concesión (WOM y Movistar) sostienen que el ARE no es la vía idónea para sustanciar la solicitud, puesto que esta se referiría a un asunto de fondo que ya habría sido zanjado por el TDLC en la Resolución N° 62/2020.
Según WOM y Movistar, existe abundante jurisprudencia que se referiría a la improcedencia del ARE para modificar el alcance de las sentencias dictadas por el TDLC. Por ello, adoptar la postura de la SubTel sería contradecir el principio de “desasimiento del tribunal” consagrado en el artículo 182 del Código de Procedimiento Civil (CPC). Según este principio: “notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, no podrá el tribunal que la dictó modificarla en manera alguna”.
Dicho lo anterior, resulta interesante tener presente que la primera actitud del tribunal frente al ARE fue su rechazo. Sin embargo, luego de una seguidilla de recursos de reposición, el TDLC rectificó su pronunciamiento y señaló que la disposición ya citada de la resolución N° 62/2020, solo se refería a la aplicación de las Resoluciones Exentas N°1.289/2018 y N°1.953/2018. Ambas resoluciones suspendían temporalmente la prestación de servicios en la macro banda media, mientras tuviera lugar la licitación del espectro para el 5G y fueron derogadas en noviembre de 2019. Por esto último, no limitarían la facultad de modificar los atributos de los servicios adjudicados a Claro, en el evento que la SubTel lo considere procedente.
Actualmente, este conflicto se encuentra en manos de la CS, que se encuentra revisando un recurso de hecho interpuesto por WOM, para que la Corte determine si acaso es posible revisar este asunto por medio de un recurso de reclamación.
Como se puede observar, este conflicto tiene una serie de aristas que complejizan la decisión de las autoridades competentes en la materia.
Por una parte, existen posturas que difieren respecto de la mejor solución para la libre competencia en los mercados de telecomunicaciones. Respecto de este punto, salen a la luz distintas visiones respecto de qué es lo que las normas de libre competencia deberían proteger: mientras algunos consideran que se debería dar mayor relevancia al aseguramiento de un adecuado proceso competitivo (ver Investigación de M. E. Jacobs para CeCo: La Declaración de Utah y el simposio “Los nuevos ‘locos años veinte’”) otros consideran que se debería otorgar mayor relevancia al bienestar de los consumidores (ver nota de CeCo: La importancia de entender el pasado para construir el presente: la Escuela de Harvard).
Por otro lado, una serie de discusiones de orden procesal se encuentran en juego. Así, por ejemplo, el pronunciamiento de la Corte podría entregarnos algunas luces respecto de la verdadera naturaleza jurídica del procedimiento de consulta. Lo anterior, considerando que, en estricto rigor, la resolución que se busca aclarar no es una sentencia definitiva, sino que es una “resolución de término” de un procedimiento no contencioso, por lo que no queda claro si el desasimiento del tribunal es un principio aplicable en esta sede.
