Tarjeta roja para CDF: TDLC impone multa por abuso de posición dominante

29.05.2024

CeCo Chile

El pasado 14 de mayo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), en sentencia unánime, acogió el requerimiento que interpuso la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) contra Canal de Fútbol SpA (“CDF”), por abuso de posición dominante en el mercado de provisión de las señales de televisión del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional (“CNFP”). En su sentencia, el TDLC condenó a CDF a pagar una multa de 32.000 UTA (alrededor de US$25 millones). Se trata de la multa más alta que ha aplicado el TDLC en su historia.

Esta sentencia resuelve tanto al requerimiento de la FNE interpuesto a fines de 2020, como una demanda de VTR interpuesta seis meses después. Tanto la FNE como VTR alegaron un abuso de posición dominante por parte de CDF (hoy TNT Sports), materializado a través de distintas cláusulas en sus contratos con los cableoperadores de la industria (p. ej., VTR, Entel, GTD) para el otorgamiento de derechos de transmisión del CNFP.

En resumen, las cláusulas “impuestas” por CDF a los cableoperadores consistían en: (i) obligación de adquirir el canal CDF básico y distribuirlo a todos los abonados; (ii) establecer mínimos garantizados de abonados al canal premium y; (iii) establecer precios mínimos de reventa y limitar las promociones por los canales CDF a los consumidores finales (para más información, ver nota al respecto del requerimiento: “El partido entre la FNE y el Canal del Fútbol”).

Además de la multa, el TDLC también decretó medidas correctivas de carácter conductual, obligando a CDF a modificar sus contratos con los cableoperadores. Esto, en el sentido de que CDF: (i) no podrá condicionar la venta de sus señales premium a la compra de su canal básico, ni obligar a incluir en los planes de televisión algunas de sus señales y; (ii) no podrá establecer mínimos garantizados de abonados a su señal premium.

En lo que sigue, repasaremos algunos puntos clave tanto en la definición del mercado relevante como en el análisis realizado por el Tribunal.

Mercado relevante: el “hincha” y un servicio must have

Para establecer un abuso de posición dominante, primero es necesario acreditar que existe una posición de dominio. En este sentido, el mercado relevante juega un rol primordial, pues determina la “cancha” en la que se evalúa el dominio que puede (o no) haber.

CDF, quien desde su génesis en 2003 posee todos los derechos de transmisión del CNFP, creó en 2006 los canales CDF Premium y CDF Básico. En el primero transmite los partidos del CNFP en directo, mientras que en el segundo emite retransmisiones de partidos (entre otros contenidos futbolísticos como paneles o noticias). Asimismo, en 2010 creó “CDF HD”, donde ofrecería las transmisiones en vivo en una calidad de alta definición.

Pues bien, la jurisprudencia chilena ha acreditado que el servicio de transmisión en vivo del CNFP -CDF Premium– constituye un bien con un bajo grado de sustitubilidad por parte de los consumidores. De acuerdo con la Corte Suprema en el contexto de un requerimiento de la FNE contra la ANFP, los partidos del CNFP no tendrían sustitutos cercanos. En este sentido, la característica de “fanático” o “hincha” por parte de una proporción no menor de la población, determina que el mercado relevante se encuentre circunscrito a la transmisión en directo del CNFP (para más información, ver nota CeCo: “El Caso ANFP y el ingreso de la libre competencia al fútbol”).

Complementando lo anterior, de acuerdo con un informe económico presentado por VTR en el marco de la operación de concentración entre Turner y CDF en 2018, “el 67% de los actuales suscriptores de CDF Premium se cambiaría desde su actual proveedor de televisión pagada si dejara de ofrecer CDF como parte de su grilla” (C. 78).

De esta manera, el Tribunal concluyó que “efectivamente la señal CDF Premium es un producto del tipo must have, lo que remarcaría el carácter insustituible del servicio premium provisto por CDF”. Por esto, el mercado relevante definido por el TDLC fue el de “provisión mayorista de las señales de tv que transmiten en directo el CNFP en el territorio nacional” (C. 76). De esta definición se desprende que CDF tiene un monopolio, a través del producto CDF Premium.

Conducta: El análisis de cláusulas abusivas

El análisis del Tribunal se centró en las cláusulas contractuales que CDF estableció con los cableoperadores de la industria, a través de las cuales se habría efectuado el abuso.

CDF básico y discriminación de precios

De acuerdo con los antecedentes del caso, en la mayoría de los contratos con los cableoperadores, CDF sujetó la contratación de CDF Premium a que estos contraten CDF básico y que lo integren a los planes de todos sus abonados. Esta cláusula obedece a una estrategia de venta atada, en la medida que CDF ligó la contratación de su servicio premium a la contratación de su canal básico.

La FNE, a través de un informe económico, alegó que esta estrategia permitió a CDF extraer la totalidad de los ingresos que percibieron los cableoperadores por la distribución de las señales premium, y asegurarse rentas adicionales. Existe teoría económica, en específico Burstein (1960), que señala que atar un bien que se ofrece en un mercado competitivo -en este caso, la señal básica-, permitiría al monopolista medir la disposición a pagar de los usuarios (cableoperadores) y cobrar diferenciadamente. En definitiva, esta práctica correspondería a una “discriminación de precios arbitraria encubierta”, conocida como metering (C. 92).

El TDLC, determinó que esta cláusula permitía a CDF discriminar precios de forma oculta, ya que CDF estaría apalancando su monopolio en el mercado de la señal premium en otro mercado competitivo sobre el cual no tendría poder (el mercado de TV de pago). Esto, pues obligaría a los cableoperadores a contratar un canal que no estarían dispuestos a hacerlo de otro modo.

Ejemplo ilustrativo

Para aterrizar esta discusión, el tribunal presentó un ejemplo ilustrativo sobre cómo se efectuaría la discriminación encubierta:

Asumamos dos cableoperadores que tienen un distinto tamaño en su base de clientes: el primero tiene 100 abonados y el segundo tiene 60. Asimismo, estos difieren en la cantidad de abonados al canal premium de CDF: 25 y 20, respectivamente. Además, los costos por cliente premium varían debido a la existencia de economías de escala, siendo un costo de $800 para el primer operador y un costo de $1.300 para el segundo operador (que tiene menos abonados). Por último, los abonados premium, independiente del cableoperador, tienen una disposición a pagar de $8.000 por el canal premium, mientras que la disposición a pagar por la señal básica de todos los abonados es de $0.

En este ejemplo, la disposición a pagar que tiene cada cableoperador por cliente premium equivale a la diferencia entre la disposición a pagar de sus clientes y el costo de brindarles dicho canal, equivalentes a $7.200 y $6.700, respectivamente. Asimismo, la disposición total de cada cableoperador para contratar el canal premium sería de $180.000 ($7.200*25) y de $134.000 ($6.700*20).

En este caso, CDF tendría 3 opciones: (i) cobrar un precio único por el canal premium, equivalente a $6.700, pues cualquier precio más alto implica que el segundo cableoperador no lo contrataría; (ii) discriminar precios de forma directa, lo cual podría constituir un ilícito en sí mismo y; (iii) empaquetar la venta de la señal premium con la señal básica, generando una combinación única de precios.

Para la tercera estrategia, existe una combinación de precio por canal premium y precio por canal básico que permite a CDF maximizar la extracción de renta. En este caso, la optimización se da en cobrar $5.200 por cliente premium y $500 por cliente de la señal básica. Los resultados de las estrategias se resumen a continuación:

Figura 1: Resumen de estrategias

Fuente: Elaboración propia a partir de datos del ejemplo incluido en la Sentencia 191-2024.

Como es posible observar, las rentas observadas cuando CDF emplea la estrategia de venta atada (estrategia número 3), son exactamente iguales a las rentas que obtendría bajo una discriminación de precios ($314.000). Al seleccionar una combinación óptima de precio por cliente premium y por cliente básico, CDF se asegura de discriminar precios y de extraer todo el excedente (pero bajo la “apariencia” de una conducta objetiva y no discriminatoria). Esta combinación implica costos medios por cliente premium distintos, pues depende de la cantidad de abonados no premium para “subsidiar” el pago de los clientes premium. Esto, pues se estaría cobrando $500 a toda la base de clientes por un canal que no valoran.

A juicio del TDLC, esta estrategia de venta atada creó una distorsión competitiva, puesto que genera un costo adicional para los cableoperadores, especialmente aquellos con una menor proporción de clientes que valoran la señal premium.

En conclusión, el Tribunal determinó que la conducta derivada de esta cláusula debiese ser considerada como discriminación arbitraria de precios, pues los cobros diferenciados que provoca la venta atada no estarían basados en costos ni en otras consideraciones que pudieran justificarlos (C. 122).

Es interesante notar que el TDLC no realizó un análisis tradicional de precios excesivos (que habría exigido determinar un benchmark en base a algún parámetro de costos), sino que se centró en el carácter discriminatorio de la conducta de CDF y su efecto explotativo sobre los cableoperadores.

Establecimiento de Mínimos Garantizados (“MG”)

Esta cláusula establece que el cableoperador debe pagar a CDF una cantidad mínima de dinero por un número fijo de abonados premium, independientemente de cuántos clientes realmente contraten dicho servicio. Los MG, se calcularon como porcentaje del total de clientes (por ej., 10% de la base total de abonados). Así, en caso de que el cableoperador no alcance el mínimo de abonados premium, deberá cubrir la diferencia, pagando por abonados premium “inexistentes”.

De acuerdo con el TDLC, esta práctica se habría vuelto abusiva desde el año 2017, debido a un alza significativa en los niveles de los MG establecidos en los contratos. En efecto, tal como muestra la Figura N°2, entre 2006 y 2017, los MG se encontraban por debajo o a la par de los niveles reales de abonados premium para cada cableoperador. En cambio, desde 2017 los MG suben al 30% de la base total de abonados, mientras que los porcentajes efectivos de abonados premium se reducían.

Figura N°2: Evolución de los MG de la industria respecto de la penetración efectiva de CDF Premium

Fuente: Sentencia 191-2024 (página 102)

En línea con lo anterior, los MG establecidos como una proporción de los abonados premium respecto de la base total de abonados implica que el costo por abonado premium crecerá a medida que aumentan los abonados no premium. Es decir, si para un cableoperador aumenta la base de abonados totales en un 10%, pero ninguno contrata la señal premium, entonces este tendrá una menor proporción de abonados a la señal premium, provocando una mayor diferencia con respecto al umbral establecido por los MG.

Es por lo anterior que el TDLC determinó que esta cláusula constituye un ilícito, en la medida que “los MG aplican al precio de un producto provisto por un agente con posición dominante y se determinan como un porcentaje de las ventas de otro producto, que sí enfrenta competencia” (C. 133).

A la fecha de redacción de esta nota, aún se encuentra vigente el plazo para que CDF impugne esta sentencia mediante recurso de reclamación.

Enlaces Relacionados

• Sentencia 191-2024

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