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En julio de 2019, la Municipalidad de Viña del Mar solicitó el inicio de un procedimiento no contencioso para determinar si la propuesta pública para la concesión de explotación del Terminal Interurbano de la ciudad se ajustaba a la normativa de libre competencia.
El pasado 15 de enero, el TDLC dio a conocer su Resolución 63, en la que fijó condiciones para el concurso convocado por el municipio. Entre las principales observaciones, el tribunal modificó cláusulas de las bases y ordenó resguardos estructurales para evitar los riesgos de una integración vertical entre la gestión del terminal y las empresas de buses interurbanos que operen en esa ciudad.
Viña del Mar es una ciudad origen-destino de alto tráfico en nuestro país, en la que no hay más terminales de buses interurbanos que el Terminal Rodoviario. Este terminal es de propiedad municipal, pero es administrado por privados a través de una concesión.
Por normativa sectorial, las empresas que deseen prestar servicios interurbanos de transporte deben inscribir ante la autoridad sus itinerarios y los terminales que usarán, sus oficinas de ventas de pasajes y acreditar que se encuentran habilitados para usar el terminal.
Por este motivo, el terminal es un insumo crucial para lograr operar buses en la ciudad. La misma regulación sectorial exige que exista acceso abierto cuando se trate de terrenos estatales o municipales, como el del caso en estudio.
En 2018, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) debió hacerse cargo de dos denuncias en contra de licitaciones previas por este mismo terminal, ambas archivadas. En uno de sus informes, la autoridad advirtió varios riesgos que las bases podrían generar, aunque finalmente la Municipalidad declaró desierto el proceso.
Teniendo estas acciones como antecedente, la Municipalidad de Viña del Mar optó por consultar las nuevas bases que otorgan la administración del terminal por dieciséis años, mientras la gestión vigente sigue en manos de la concesionaria actual (gracias a un permiso transitorio, al menos hasta el 31 de marzo de 2022).
El TDLC ha dejado en claro que su revisión de bases de este tipo tiene precedentes relevantes en licitaciones de infraestructuras para el transporte, especialmente en el sector portuario y aeroportuario.
En este nuevo análisis, el TDLC definió dos mercados relevantes afectados por la licitación: (i) el mercado aguas arriba, de los servicios prestados por el concesionario del terminal, y (ii) un mercado conexo aguas abajo, de servicios de transporte interurbano de pasajeros desde y hacia Viña del Mar.
En el mercado aguas arriba, ratificó su criterio de que no existirían sustitutos cercanos al terminal de Viña del Mar, excluyendo explícitamente al terminal de Valparaíso, debido a la distancias y congestión vial que separa ambos establecimientos (FNE c. Turbus y otros, 2014).
Es más, la resolución siguió la calificación de la FNE del terminal como una infraestructura necesaria o instalación esencial, al cumplirse los requisitos de que (i) sus servicios solo son prestados por una única firma aguas arriba; (ii) no se trata de un activo replicable a costo y plazo razonables y (iii) el acceso a la instalación resultaría indispensable para operar aguas abajo.
El TDLC también indicó que el mercado aguas abajo en este origen-destino es uno con alta concentración (un HHI superior a los 2.500 puntos). A pesar de que operan más de 20 compañías de buses en el Terminal, solo dos grupos –Pullman y Turbus- suman entre 60% y 80% de participación (cálculo efectuado entre los años 2017 y 2019).
Las bases originalmente consultadas indicaban que el concesionario asignado realizara el pago de una suma inicial base de 127.000 UF, además del pago de una renta fija anual de 9.000 UF a partir del noveno año de operación.
Este monto fue considerado tanto por la FNE como por el TDLC como excesivamente alto e justificado.
El problema de una suma tan elevada es que podría generar que las ofertas de los concursantes en el precio de sus servicios sean más altas de lo que llegarían a ser sin esta carga económica. Semejante distorsión podría traducirse en postulaciones poco competitivas, que no responderían a variables de funcionamiento del terminal.
Además, el pago de la suma por adelantado –sin aparente justificación en el expediente– podría operar como una barrera a la entrada de los participantes.
En su reemplazo, el TDLC ordenó que las nuevas bases solo puedan exigir el pago de una primera renta anual al inicio de la concesión, que no exceda las 10.000 UF, monto que fue calculado en base a los cobros que el municipio ya realiza.
Para las otras rentas que se cobren anualmente, la resolución da dos alternativas al municipio. Una de ellas es contratar un tasador independiente para determinar el valor de los activos dados en concesión, monto que deberá multiplicar por la llamada “tasa social de descuento anual”, fijada por el Ministerio de Desarrollo Social.
La otra variante es valerse de un porcentaje de los ingresos, a modo pago variable, que en todo caso no podría exceder del 12% de los ingresos brutos del año anterior al pago, en razón del derecho de uso de losa (uso del patio de maniobras del recinto) y arrendamiento de boleterías.
Otro de los aspectos criticados por el TDLC fue la forma en que las bases limitaban las ofertas económicas estableciendo límites máximos de cobro, y cómo las pautas de adjudicación asignaban los valores a esta oferta económica.
Respecto a los límites, las bases establecían un cobro máximo que el operador de la concesión podía efectuar por derecho de uso de losa (0,08 UTM) y por metro cuadrado de boleterías (2 UF).
El TDLC discrepó con este método, dado que, al proponer un límite máximo, revelaba información a los participantes que debiera ser secreta para que el concurso resultase competitivo, y se distorsionaban los incentivos a ofertar con precios menores.
El TDLC sostuvo que el concurso debía privilegiar la menor tarifa ofertada –que es aquella que se cobrará en definitiva a las empresas usuarias del terminal- como única variable de adjudicación.
A su vez, las bases asignaban un idéntico ponderador de 30% para evaluar la oferta en cada uno de estos límites. De acuerdo al TDLC, esta distribución no se hacía cargo de que el terminal normalmente obtiene más ingresos de los derechos de uso de losa que del arriendo de boleterías.
Por ello, basado en la operación actual, el TDLC ordenó al municipio reasignar las ponderaciones, utilizando un índice tarifario. Debiera asignar la concesión al participante que obtenga el menor índice, “definido como el promedio ponderado de la oferta económica de ambos servicios, que considere, al menos, un 85% de ponderación para el derecho a uso de losa y, el porcentaje restante, al arriendo de boletería”.
En procesos licitatorios, se ha estudiado que el requisito de experiencia previa puede operar en ocasiones como una barrera injustificada a la entrada, y así fue ratificado en esta ocasión tanto por la FNE como por el TDLC.
La variable experiencia estaba considerada en el diseño original de las bases, con un 10% de ponderación, a evaluar según el número de años en que hubiesen administrado en el pasado algún terminal de buses.
De acuerdo a la resolución del tribunal –siguiendo en esto a la FNE- restringir la exigencia de experiencia a quienes hayan administrado solo terminales de buses no sería apropiado. Por lo mismo, las bases deberán quedar abiertas a considerar la experiencia en rubros análogos de administración -como aeropuertos, estacionamientos y centros comerciales- ya que no se requeriría un “know how sofisticado” en este mercado.
Nuevamente coincidiendo con la FNE, el TDLC estimó que las exigencias de plan de inversiones contenidas en las bases consultadas no se encontraban satisfactoriamente especificadas.
En la pauta de evaluación de las ofertas, las bases daban a este ítem un 25% de ponderación, el que consideraba un plan de inversiones que incluyese, como mínimo, tres aspectos: (i) remodelación de baños públicos; (ii) obras necesarias para dar accesibilidad universal al edificio; y (iii) pintado interior y/o exterior del Rodoviario.
Puesto que las bases no entregaban detalles sobre las inversiones exigidas o su calidad, la forma en que se fiscalizarían ni cómo evaluarían inversiones adicionales, se estimó como un requisito excesivamente discrecional, que podría reducir los incentivos a tomar parte en la licitación. Consiguientemente, las nuevas bases tendrán que ser más específicas en este ámbito.
Adicionalmente, el TDLC especificó otras cláusulas que a su juicio incrementaban la discrecionalidad de la Municipalidad. En general, el propósito del TDLC fue reducir esta ambigüedad y estandarizar el proceso de admisibilidad de las ofertas.
Las bases contemplaban que una vez adjudicada la concesión del terminal, el adjudicatario tendría que redactar un Reglamento Interno que regulase el funcionamiento del terminal y –especialmente- su relación con los operadores de buses, dando resguardo a la obligación de libre acceso y la no discriminación entre los operadores.
El TDLC valoró positivamente la iniciativa, pero estimó más apropiado que fuese el Municipio el que redactase este reglamento, de forma que esté aprobado previo a la adjudicación.
Asimismo, la resolución fijó el contenido mínimo del reglamento. Respecto a la asignación de boleterías, por ejemplo, determinó que se establezca un máximo de metros cuadrados que pueden ser arrendados a un mismo grupo económico y de reestructurar la asignación existente de ser necesario para dar cabida a los entrantes.
El tribunal ordenó que cualquier modificación posterior de aspectos relevantes de la nueva licitación –monto y estructura de las rentas, tarifas de servicios- solo podrían hacerse al cabo de cinco años desde el contrato de concesión, las que, en todo caso, debieran ser nuevamente visadas por el mismo TDLC.
Nuevamente haciendo hincapié en su jurisprudencia previa de los sectores portuario y aeroportuario, y con la calificación del Terminal de Viña del Mar como instalación esencial, el TDLC se hizo cargo de los riesgos de una posible integración vertical. Al respecto, determinó prohibir que la entidad concesionaria esté relacionada –en los términos del artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores– con algún actor del mercado aguas abajo que opera en la ciudad.
La lista de problemas derivados de una propiedad simultánea de la administración del terminal con alguna de las operadoras de buses fue la misma que la FNE indicó en el procedimiento:
Entre los antecedentes que justificaron imponer la limitación estructural, el TDLC recordó que existían precedentes de acuerdos colusorios en la industria del transporte interurbano de buses (FNE c. Servicios Pullman Bus Costa Central, FNE c. Turbus y otros y FNE c. Servicios Pullman Bus Costa Central II).
Además, limitar la participación del número de participantes solo a quienes no estén integrados tampoco significaría una reducción relevante del número de posibles candidatos. La administración del Terminal Rodoviario no sería muy compleja.
Aunque podría argumentarse que los resguardos conductuales podrían lograr efectos equivalentes a la limitación estructural, el TDLC sostuvo que el Municipio tampoco tendría capacidad de monitoreo suficiente sobre el concesionario, debido a las asimetrías de información.
Por último, en términos de eventuales eficiencias de la integración (p. ej. reducción del doble margen), el TDLC se limitó a señalar que no existieron en el procedimiento antecedentes para acreditarlas y que, en todo caso, “no serían lo suficientemente altas para compensar los riesgos identificados por este Tribunal”.
Como el lector podrá advertir, este nuevo hito de la jurisprudencia del TDLC en materia de licitaciones se suma a otros pronunciamientos equivalentes en la industria de transporte e infraestructura esencial. Contiene regulaciones profusas y pormenorizadas sobre la forma específica en que debiera ser licitada la concesión del terminal y da orientaciones para concursos en industrias equivalentes.
Ministros que pronunciaron la resolución: Enrique Vergara, Daniela Gorab, María de la Luz Domper, Ricardo Paredes y Jaime Barahona.
Representantes de Organización de Consumidores y Usuarios (ORCUS): María José Astete H.
Representantes de Inversiones San Felipe Limitada: Ambar Muñoz A.
Representantes de Gloria Ester Mallega Bacho: Katherine Gangas
TDLC – Resolución 63-2021. Rol NC 457. Ver aquí
