Tercera Parte: Nuevas Reacciones de Agencias de Competencia a raíz del Covid-19

14.04.2020

Los efectos que ha generado la expansión del coronavirus en la economía mundial han desencadenado diversas reacciones por parte de las autoridades de competencia alrededor del globo. Como viene siendo la tónica desde hace algunas semanas, la principal tendencia que se aprecia en diversos países es a permitir acuerdos de coordinación, mientras algunas autoridades han decidido adoptar una postura más agresiva de enforcement de las normas de competencia. Recientes tendencias muestran además la intención de incorporar la crisis económica derivada de la pandemia como un antecedente relevante en materia de fusiones. En otros países, la competencia también ha sido una variable que se ha introducido en discusiones legislativas relacionadas con la crisis sanitaria.

En esta nota presentamos una actualización de los análisis hechos por CeCo el pasado 27 de marzo y 3 de abril sobre las diversas posiciones que han adoptado las autoridades de competencia ante la crisis propiciada por el brote del Covid-19.

Acuerdos de coordinación entre empresas

Desde hace ya varias semanas, se han presentado diversas iniciativas por parte de las autoridades de competencia a nivel comparado para incentivar acuerdos de coordinación entre empresas con el fin de hacer frente a la crisis, ya sea mediante el otorgamiento de autorizaciones expresas como de orientaciones más informales.

Entre ellas, una de las jurisdicciones que ha sido más activa en permitir que las empresas puedan coordinarse es Australia. Como ha venido haciendo desde hace algunas semanas, la autoridad de competencia australiana (ACCC) ha seguido emitiendo este tipo de autorizaciones en diversas industrias. Solo el 3 de abril, el organismo anunció el otorgamiento de autorizaciones a la industria de refinamiento de petróleo (para asegurar el abastecimiento y coordinar la capacidad de refinación y almacenamiento del petróleo); a la industria del gas y electricidad (para mantener y operar la infraestructura energética y coordinar su mantenimiento y reparaciones); a la industria farmacéutica (para que los laboratorios identifiquen y mitiguen cualquier escasez o problemas en la cadena de suministro); y a los dueños y/o administradores de centros comerciales (para que discutan e implementen medidas de ayuda económica para pequeños y medianos comercios). Luego, el 7 de abril, la autoridad otorgó una autorización a los hospitales de Victoria y Queensland (para coordinar la operatividad de hospitales públicos y privados en cuestiones como capacidad y recursos),y, un día después, a las aseguradoras privadas de salud (para coordinar el otorgamiento de ayuda financiera a sus asegurados y ampliar la cobertura de sus planes).

Un rasgo común de estas autorizaciones es que en su mayoría han sido directamente solicitadas por las asociaciones gremiales a las que pertenecen las empresas.

En China, por su parte, según indicó el medio GCR, la autoridad de competencia (SAMR) anunció el viernes 3 de abril que establecerá un procedimiento rápido de dos días hábiles para otorgar excepciones a los acuerdos de colaboración que hagan frente a la pandemia y ayuden a recuperar la economía.

La SAMR aclaró que las colaboraciones quedarán exceptuadas de la ley de competencia si ayudan a China a controlar y recuperarse de la pandemia al apoyar el progreso tecnológico, mejorar la eficiencia, beneficiar el interés público o proteger a los consumidores. Ejemplos de tales acuerdos incluyen aquellos que mejoren la tecnología para insumos médicos; unifiquen las especificaciones y estándares de los productos o implementen una división de trabajo especializada para mejorar la calidad, reducir costos y aumentar la eficiencia; o mejoren la competitividad de las pequeñas y medianas empresas.

Según indicó el sitio Mlex, estas prerrogativas de la autoridad china se basan en el artículo 15 de su ley antimonopolio, que enlista varias hipótesis bajo las cuales no aplican las normas que prohíben los acuerdos horizontales o verticales anticompetitivos.

De todas formas, la SAMR recalcó que aumentará la vigilancia en varios sectores críticos y que castigará fuertemente las conductas anticompetitivas (ya sea carteles o abusos de posición dominante) que impidan el control de la epidemia y obstaculicen la recuperación económica. En este contexto, el organismo recalcó la importancia de implementar programas de cumplimiento, y anunció que las asociaciones gremiales recibirán apoyo para autorregular sus industrias y mantener la competencia en el mercado.

Seguidamente, el Department of Justice de Estados Unidos (DOJ) anunció el 4 de abril que no impugnará la colaboración conjunta de una serie de distribuidores de suministros médicos para agilizar e incrementar la producción, abastecimiento y distribución de equipamiento de protección personal y medicamentos relacionados con el tratamiento de coronavirus. Las empresas presentaron su solicitud de revisión en base al procedimiento expedito de revisión temporal que fue implementado el pasado 24 de marzo por la DOJ y la FTC en respuesta a la crisis sanitaria.

Cabe destacar que la DOJ tomó en consideración que este esfuerzo de colaboración es parte de la respuesta de emergencia desarrollada y dirigida por la Agencia Federal para el Manejo de Emergencias (FEMA) y el Departamento de Salud y Servicios Humanos (HHS) del gobierno norteamericano, para abordar las necesidades de suministros que surgen de la pandemia COVID-19.

Otro país que se ha sumado a esta tendencia es Canadá, cuya autoridad de competencia emitió un comunicado el pasado 8 de abril sobre los acuerdos de colaboración en el contexto de la crisis. La Oficina de Competencia de Canadá (CBC) reconoció que las circunstancias excepcionales que rodean la pandemia de COVID-19 pueden requerir el establecimiento rápido de colaboraciones entre empresas de duración y alcance limitados para garantizar el suministro de productos y servicios críticos, como, por ejemplo, acuerdos de compras conjuntas o repartición de recursos de la cadena de suministro.

La autoridad canadiense adelantó que, en términos generales, se abstendrá de revisar dichos casos cuando exista un claro imperativo para que las empresas colaboren al corto plazo para responder a la crisis, y esas colaboraciones se lleven a cabo de buena fe y no vayan más allá de lo necesario. A su vez, la entidad subrayó que no tolerará intentos de abusar de esta flexibilidad para encubrir una conducta innecesaria que violaría la ley de competencia.

A pesar del enfoque general señalado, la CBC reconoció que algunas empresas podrían buscar obtener una certeza aún mayor y una orientación más específica acerca de si se tomarán medidas de cumplimiento sobre estas colaboraciones. Por ello, la autoridad anunció la creación de un equipo para evaluar las colaboraciones propuestas y determinar qué orientación informal podría proporcionarse, con el fin de facilitar decisiones rápidas que permitan a las empresas apoyar en la crisis. Junto con ello, la CBC especificó el tipo de información que deberán entregar las compañías para obtener una respuesta rápida y clarificó ciertas cuestiones procesales, como el hecho de que la orientación informal no evitará que la conducta pueda ser perseguida mediante acciones privadas.

Otro hito relevante en esta materia se sitúa en Europa. El 8 de abril, la Comisión Europea publicó un documento con lo que será su marco para analizar posibles cooperaciones entre empresas para asegurar la provisión de productos y servicios esenciales y escasos durante la pandemia. El informe explica los criterios para analizar este tipo de acuerdos y el procedimiento temporal que aplicará la Comisión para dar orientación a las empresas, sobre todo en la industria de la salud.

Al respecto, la Comisión se refirió al Reglamento N° 1/2003, en base al cual las empresas ya no pueden notificar sus acuerdos para recibir una exención individual del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFEU) –que establece los acuerdos entre empresas que resultan anticompetitivos y las excepciones a dicha norma-, sino que son responsables de evaluar ellas mismas la legalidad de sus acuerdos y prácticas.

Similar al caso de la autoridad canadiense, la Comisión reconoció que las empresas podrían necesitar una orientación más específica sobre sus iniciativas de cooperación, con el fin de facilitar la autoevaluación de sus acuerdos.

En este contexto, existirían diferentes grados de cooperación con una variedad de posibles riesgos anticompetitivos que podrían darse en respuesta al brote del Codiv-19. Por ejemplo, se podrían necesitar acuerdos de coordinación sobre el transporte de insumos; identificación de medicamentos esenciales con riesgos de escasez; o el desarrollo de modelos para predecir la demanda e identificar vacíos en el suministro. Según la Comisión, estos ejemplos no plantearían riesgos anticompetitivos bajo la legislación vigente, siempre que se sujeten a resguardos suficientes (como no intercambiar información desagregada entre competidores).

Sin embargo, la cooperación en el sector de la salud podría incluso tener que ir más allá para superar la escasez crítica de oferta (por ejemplo, para evitar que todas las empresas se concentren en uno o pocos medicamentos, y otros medicamentos permanezcan en sub-producción). Para la Comisión, este tipo de acuerdos podría requerir la coordinación e intercambio de información sensible que en circunstancias normales podrían resultar problemáticas bajo las normas de competencia europeas.

Ante ello, la autoridad aclaró que, en las circunstancias excepcionales actuales, tales medidas no serían problemáticas bajo la legislación europea, o no darían lugar a una prioridad en su persecución por parte de la Comisión, en la medida en que: (i) sean objetivamente necesarias para aumentar efectivamente la producción de la manera más eficiente para evitar la escasez de suministro de productos o servicios esenciales; (ii) de naturaleza temporal; y (iii) no excedan lo estrictamente necesario para lograr el objetivo de abordar o evitar la escasez de suministro.

Según la Comisión, las empresas deberían documentar todos los intercambios y acuerdos entre ellos y ponerlos a disposición de la Comisión. Además, el hecho de que una cooperación sea alentada y/o coordinada por una autoridad pública (o llevada a cabo dentro de un marco establecido por esta última) también sería un factor relevante para concluir que dicha cooperación no sería problemática bajo las normas de competencia o no serían una prioridad de persecución para la autoridad europea. De hecho, la Comisión derechamente señaló que las cooperaciones temporales realizadas en base a una solicitud obligatoria de las autoridades en respuesta a situaciones de urgencia por el COVID-19 están permitidas.

Finalmente, la autoridad anunció que seguirá otorgando orientación ad-hoc para que las empresas y asociaciones gremiales evalúen los acuerdos de cooperación que deban ser implementados rápidamente para enfrentar la pandemia. Más aún, la autoridad aseguró que excepcionalmente y a su propia discreción está dispuesta a otorgar dicha orientación por medio de una carta de «conformidad» ad hoc (ad hoc “confort” letter), con el fin de aumentar el grado de certeza jurídica en un plazo compatible con las urgencias surgidas de la crisis.

En nuestra región, la autoridad de competencia mexicana(COFECE) ha seguido otorgando directrices sobre los acuerdos de coordinación. El pasado 1 de abril, la autoridad publicó una serie de respuestas con el fin de aclarar algunas dudas que surgieron de su comunicado del 27 de marzo –por el que anunció que permitirá los acuerdos de colaboración para afrontar la crisis-. Como parte de sus respuestas, la COFECE especificó ejemplos de acuerdos temporales que podrían ser autorizados durante la crisis (como compartir activos para generar economías de red y/alcance o compartir canales de distribución y/o comercialización). Además, clarificó que, en caso de cumplir los requisitos establecidos por la autoridad, las empresas podrán presentar esta situación a COFECE para que ésta le “informe” a las compañías en cuestión que no serán objeto de investigación.

En Chile, la primera autoridad de competencia en pronunciarse sobre la licitud de los acuerdos de colaboración a raíz del Covid-19 fue la Fiscalía Nacional Económica (FNE) mediante una declaración pública emitida el pasado 3 de abril. La FNE aclaró que nuestra ley de competencia (DL 211) no contempla ninguna excepción a su aplicación, ni siquiera en casos excepcionales como el actual. Sin embargo, indicó que, a diferencia de los carteles, los acuerdos de colaboración entre competidores pueden ser lícitos conforme al DL 211 dependiendo del resultado de un ejercicio de balance o ponderación de sus efectos, eficiencias y riesgos. Con todo, a pesar de que podrían existir acuerdos de colaboración que en principio serían eficientes en el contexto actual, según el DL 211, ni la FNE ni ninguna otra autoridad tendrían atribuciones para revisarlos y/o autorizarlos en forma obligatoria y antes de su perfeccionamiento. Por ello, la autoridad llamó a analizar estos acuerdos con precaución y a evitar el uso de la catástrofe como una excusa para realizar carteles u otros actos anticompetitivos.

Unos días después, el 7 de abril, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) publicó su auto acordado N° 21/2020. En este, el organismo estableció que durante el estado de catástrofe derivado de la pandemia(establecido por el Decreto Supremo N° 104 del 18 de marzo de 2010), y en los casos calificados que el Tribunal determine, los hechos, actos o convenciones que se sometan a consulta del TDLC (artículo 18 N° 2 del DL 211) podrán ejecutarse mientras se tramita la consulta, sin perjuicio de lo que se disponga en la resolución de término respectiva.

El acuerdo regirá especialmente en el caso de consultas que recaigan en hechos, actos o convenciones que busquen generar eficiencias que superen los riesgos anticompetitivos y que se relacionen con bienes o servicios que sean indispensables en el actual contexto. De esta forma, ante estos casos, el TDLC modificará temporalmente la aplicación de su auto acordado N°5/2004, que establece que los actos sometidos a consulta del Tribunal solo podrán perfeccionarse una vez que hayan sido aprobados por el TDLC.

Postura de entidades internacionales

La creciente tendencia de adoptar criterios de análisis respecto de acuerdos de colaboración para enfrentar la crisis ha permeado incluso a organismos internacionales que han debido emitir comunicados para expresar su postura al respecto.

Una entidad que se refirió a la materia fue la International Competition Network (ICN) -organismo internacional que agrupa a autoridades de competencia nacionales y multinacionales-, la que el 8 de abril emitió un comunicado al respecto.

En su documento, la ICN señaló que la aplicación del derecho de competencia sigue siendo vital en un período en que las empresas y la economía sufren condiciones de crisis. En este contexto, la entidad resaltó la importancia de asegurar que los productos y servicios permanezcan a precios competitivos (sobre todo los esenciales), por lo que las autoridades de competencia tienen la intención de permanecer vigilantes sobre fusiones o conductas anticompetitivas durante esta crisis.

En relación a los acuerdos de cooperación, la ICN señaló que, si son limitados en alcance y duración, dichos esfuerzos conjuntos pueden ser una respuesta necesaria para proteger a los consumidores y proporcionar productos o servicios que podrían no estar disponibles de otra manera. Por ello, podría ser apropiado para las agencias de competencia permitir estos acuerdos en la medida en que sus leyes lo permitan.

Además, aseguró que los cambios procesales y las nuevas orientaciones sobre aplicación de la normativa de competencia y acuerdos de cooperación deben ser claras, transparentes y publicadas de manera oportuna por las diversas autoridades.

Por último, según la entidad, las autoridades de competencia reconocen que también tienen un papel importante de promoción (advocacy) para explicar los beneficios de la competencia al público y brindar asesoría a sus gobiernos sobre los efectos competitivos de las medidas económicas propuestas, labor que podría resultar crítica en los próximos meses.

La United Nations Conference on Trade and Deveopment (UNCTAD) –entidad perteneciente a las Naciones Unidas- también publicó un comunicado el 8 de abril referente a la materia. La UNCTAD señaló que el impacto económico de la pandemia ha generado que los gobiernos tengan que equilibrar la defensa de las normas de competencia con el otorgamiento de excepciones a las mismas, con el fin de asegurar la subsistencia de sectores económicos completos.

La entidad destacó la labor realizada por las autoridades que han permitido acuerdos de colaboración pro-competitivos en el contexto de la crisis, así como aquellas que han mantenido un monitoreo reforzado o han iniciado investigaciones en determinados mercados, en vistas de posibles casos de precios excesivos de productos esenciales. Otra tendencia a la que se refirió la UNCTAD son los esfuerzos que han realizado algunos gobiernos para alentar los acuerdos colaborativos de investigación y desarrollo.

El organismo concluyó con una serie de recomendaciones a los gobiernos para proteger la competencia en los mercados durante la crisis del Covid-19: (i) garantizar la igualdad de condiciones entre las empresas para que exista un campo de juego nivelado que siga siendo relevante incluso en un período de crisis; (ii) permitir temporalmente los acuerdos de cooperación necesarios para garantizar el suministro y la distribución de productos esenciales a precios asequibles para evitar la escasez; (iii) monitorear de cerca los mercados de productos esenciales como desinfectantes, máscaras y geles para garantizar su disponibilidad, si es necesario, a través de límites temporales de precios para proteger la salud de los consumidores durante la pandemia; (iv) hacer cumplir vigorosamente la ley de competencia contra las empresas que se aprovechan de la crisis creando carteles o abusando de su poder de mercado; y (v) adaptar los procedimientos de competencia y los plazos a las circunstancias extraordinarias creadas por la pandemia.

Vigilancia reforzada de la competencia

A pesar de que la tendencia ha sido principalmente dar directrices sobre acuerdos de colaboración, varias autoridades han seguido enfocando sus esfuerzos en reforzar la vigilancia en el cumplimiento de las leyes de competencia en el contexto de la crisis.

En Reino Unido, por ejemplo, la autoridad de competencia (CMA) abrió un servicio especial en su sitio web para recibir denuncias sobre conductas anticompetitivas realizadas durante el brote de Covid-19.

El uso de estos buzones dedicados ha sido recurrente por parte de las autoridades. Por ejemplo, en España, la autoridad de competencia (CNMC)emitió un comunicado el pasado 7 de abril informando el inicio de varias investigaciones a partir de más de 50 denuncias de conductas anticompetitivas relacionadas con el Covid-19 realizadas a través de su buzón especial de denuncias.

En el mercado financiero, la CNMC está investigando si la exigencia por parte de algunas entidades de una garantía adicional (seguro de vida) para la concesión de ayudas financieras derivadas de una normativa extraordinaria dictada por el COVID-19, constituiría una conducta desleal que podría falsear la libre competencia.

La autoridad también está analizando si los precios aplicados por diversas empresas funerarias durante la crisis sanitaria podrían deberse a acuerdos anticompetitivos entre competidores o a conductas agresivas desleales. Conductas similares están siendo investigadas por la CNMC a partir del incremento de los precios de ciertos productos de protección de la salud como geles hidroalcohólicos y sus materias primas (etanol).

En nuestra región, la Superintendencia de Competencia de El Salvador también abrió en su sitio web un centro de denuncias para identificar posibles conductas anticompetitivas ligadas al incremento de precios relacionados con el coronavirus. La autoridad listó algunos ejemplos de estas conductas, como acuerdos de precios entre competidores, abusos de posición dominante y acaparamiento de productos.

Más recientemente, el pasado 13 de abril las autoridades de competencia de Estados Unidos (FTC y DOJ) emitieron un comunicado conjunto en el que anunciaron su intención de proteger a los trabajadores de la salud y de servicios esenciales de posibles conductas que busquen explotar las circunstancias actuales para incurrir en conductas anticompetitivas en los mercados laborales. Las autoridades aseguraron que perseguirán a las compañías o empleadores que acuerden fijar salarios u horas trabajadas o pacten acuerdos tipo “no-poaching” (en que las empresas competidoras convienen no competir por sus empleados), aun en ausencia de una colusión, así como también conductas unilaterales anticompetitivas que dañen la competencia en los mercados laborales.

Control de operaciones de concentración

Otro ámbito del derecho de competencia que está siendo impactado por la crisis del Covid-19 es la revisión de operaciones de concentración.

En Reino Unido, la CMA anunció el pasado 8 de abril que incluirá dentro del análisis de una fusión entre dos empresas controladoras de hospitales privados (Both Cricle y BMI) el impacto que ha tenido el brote del coronavirus, al considerar no solo la provisión actual de atención médica privada sino también cómo es probable que esto afecte la apertura de nuevos hospitales tanto por las compañías a fusionarse como sus competidores.

Por su parte, en el comunicado realizado por la autoridad de competencia de China el 3 abril, la entidad indicó que establecerá un procedimiento expedito de revisión de operaciones de concentración en los sectores farmacéuticos, de producción de dispositivos y equipamiento médico, en el sector de alimentos y las industrias duramente golpeadas por la crisis, como la de turismo. Esto también aplicará a las operaciones entre empresas directamente relacionadas con la prevención y control de la pandemia y el suministro de necesidades básicas y a aquellas transacciones que ayuden a reiniciar la producción.

Medidas legislativas ligadas a la pandemia

Las reacciones de las autoridades de competencia no solamente se han enfocado en la aplicación de las normas de competencia, sino también en intervenir en las respuestas legislativas que están otorgando los países ante la crisis o derechamente en realizar modificaciones a los sistemas vigentes de competencia.

Un ejemplo de ello ha sido Italia. Según indicó el sitio Mlex, el pasado 8 de abril, la autoridad de competencia de dicho país advirtió al gobierno italiano que un proyecto de ley aplicable al sector de telecomunicaciones en respuesta a la crisis (que, según la agencia, haría prácticamente imposible que los consumidores se cambien de proveedor y retardarían ciertas licitaciones) podría suspender la competencia en la industria completa y crear riesgos que podrían acrecentarse una vez que la emergencia se termine.

También en el ámbito legislativo, según informó el diario La Nación, el gobierno argentino anunció la semana pasada la preparación de un decreto de necesidad y urgencia para modificar la ley de competencia del país, facultando a los intendentes para que apliquen sanciones a los comercios en sus distritos por incrementos de precios. El fin de la medida estaría dirigido a pequeños negocios, respecto de los cuales el Estado nacional le es más difícil controlar precios y aplicar sanciones en casos de aumentos no justificados de los mismos.

El panorama en los diversos países sigue mostrando los diferentes frentes por los que las autoridades de competencia están tratando de lidiar con los efectos de la pandemia en la economía. En este contexto, destacan los esfuerzos de autoridades como la europea y la canadiense, que, pese a no contar con una norma que permita otorgar autorizaciones ex ante a acuerdos de colaboración pro-competitivos, han establecido procedimientos para dar orientaciones informales rápidas a las empresas. Asimismo, autoridades como la estadounidense o la Comisión Europea están mostrando cierta flexibilidad sobre este tipo de acuerdos cuando existen requerimientos u obligaciones directamente emanadas de los propios gobiernos para hacer frente a la crisis. Finalmente, es posible apreciar que la pandemia ya está incidiendo en los análisis que harán las autoridades sobre operaciones de concentración.