Xfera Móviles: multa récord por gun jumping en España

22.03.2023

CeCo Ecuador

El 21 de diciembre de 2022, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) impuso una multa récord a Xfera Móviles (en adelante, “Xfera”) por gun jumping. Es la primera vez que la autoridad de competencia española, desde su creación en 2013, multa a un operador económico con 1.500.000 euros por no notificar y ejecutar una operación de concentración que estaba sujeta a notificación obligatoria para su posterior autorización.

En esta nota expondremos los antecedentes del caso, las razones que motivaron la imposición de la multa por parte de la CNMC y porqué, según Xfera, la operación no estaba sujeta a notificación obligatoria. Sobre la base de lo anterior y, a propósito del trasplante institucional de la Ley de Defensa de la Competencia española a la regulación de competencia ecuatoriana, estudiaremos de manera comparativa los umbrales, multas, y demás factores que orbitan el procedimiento de notificación de concentración económica.

Antecedentes del caso y multa

El 26 de enero de 2021, la CNMC tuvo conocimiento de que Xfera había adquirido, en diciembre del 2020, el Grupo AHÍ (en adelante, “Grupo Ahí”). Con el fin de conocer si la operación estaba sujeta a notificación obligatoria, según la normativa de competencia española, la CNMC envió cinco requerimientos de información a la compañía MásMóvil, la matriz de Xfera; nada menos que el cuarto operador de telecomunicaciones en España.

Xfera es una empresa que se dedica a la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas. En específico, telefonía fija, telefonía móvil y servicios de internet de banda ancha a clientes residenciales o empresas. Por su parte, Grupo Ahí es un grupo de sociedades españolas compuesto por operadores de telecomunicaciones que ofrecen distintos servicios en zonas rurales. Estos incluyen servicios de internet de alta velocidad, telefonía móvil y fija, televisión y soluciones de conectividad.

Según la información disponible en el expediente de investigación, una de las empresas del grupo adquirido, Alma Telecom, tendría una cuota del 100% de participación en el mercado mayorista de servicios de terminación de llamadas en su red fija.

De conformidad con la Ley de Defensa de la Competencia española (y al igual que en Ecuador), una operación de concentración debe ser notificada obligatoriamente cuando, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.

De acuerdo con precedentes españoles y de la Comisión Europea, el principal mercado de producto afectado en la operación “está relacionado con la terminación de llamadas en una red fija, que se refiere al servicio mediante el cual un operador finaliza -en su red fija- una llamada de voz originada en la red de otro operador y cobra un precio por llamada. (…) [C]ada red individual constituye un mercado de producto separado a efectos de terminación de llamadas (…) Se trata de un monopolio natural”. Por tanto, “cada operador ostentaría una cuota de mercado del 100% en la terminación de llamadas en su red” (énfasis añadido) (ver informe y propuesta de Resolución de la concentración y Resolución sancionadora del Consejo de la CNMC).

Sobre la base de lo anterior, el 29 de marzo de 2022, la CNMC requirió a MásMóvil notificar la operación de concentración por superar el umbral de cuota de mercado en el plazo de 20 días. La operación se notificó el 29 de abril.

En su análisis de la operación, la CNMC concluyó que la operación da lugar a un solapamiento horizontal en los mercados de servicios de telefonía fija y de acceso a internet desde ubicación fija. Además, en virtud de que las partes operan en los mercados verticalmente relacionados de servicios mayoristas, la operación también daría lugar a un solapamiento vertical. En relación con el mercado minorista de servicios de telefonía fija y de acceso a internet, la CNMC identificó que las partes tienen cuotas residuales de participación. En concreto, menos del 10% en ambos supuestos (muy lejos del umbral del 30% de cuota de mercado).

Por otro lado, en el mercado mayorista de llamadas en red fija, como ya adelantamos, Alma Telecom tendría una cuota del 100% de participación en su red fija. Sin embargo, la CNMC concluyó que, a los efectos de solapamientos verticales, “la cuota de ALMA TELECOM en el citado mercado relevante de producto (teniendo en cuenta los servicios mayoristas prestados por todos los operadores en sus redes en España) sería muy inferior al [0-10] %” (énfasis añadido) (ver informe y propuesta de Resolución de la concentración).

En consecuencia, el 18 de mayo de 2022 (19 días después de la fecha de notificación), la CNMC decidió aprobar en primera fase la operación de concentración. Lo anterior, en vista de que la operación no afectaría significativamente a la dinámica competitiva en el sector, por las cuotas residuales que tiene la entidad resultante en los mercados afectados.

A pesar de la autorización de la operación, por la falta de cumplimiento de la obligación de notificar la operación y ejecutar la operación sin autorización, la CNMC decidió incoar un expediente sancionador contra Xfera. Como resultado, la CNMC le impuso una multa de 1.500.000 euros.

La definición de mercado relevante rebatida por Xfera

Para su defensa, Xfera alega tres argumentos: (i) Alma Telecom no tenía presencia en el mercado mayorista; (ii) el servicio mayorista de servicios de terminación en la red era prestado por otros operadores; y, (iii) la cuota de mercado en el mercado mayorista de servicios de terminación en la red de Alma Telecom corresponde a los operadores mencionados.

En relación con el primer argumento, MásMóvil señaló que no hay ningún operador del Grupo Ahí que preste servicios de terminación de llamadas fijas. De hecho, según la empresa, la numeración que se usa está sub asignada por terceros operadores independientes, por lo que no existirían ingresos para ninguna empresa del grupo. Sin embargo, las verificaciones de la CNMC demostraron que Alma Telecom sí tenía asignada una numeración geográfica propia en las provincias de Albacete y Valencia. Por tanto, esta empresa sí tenía presencia en el mercado mayorista de terminación de llamadas en su propia red fija.

En cuanto al segundo argumento, MásMóvil sostiene que el servicio mayorista de servicios de terminación en la red lo prestaban Jazztel, Vodafone y Opencable, siendo estos a los que les corresponderían los ingresos facturados. No obstante, de los contratos y las facturas aportados por la propia Xfera, se desprende que ninguno de los tres operadores antes mencionados le prestaba el servicio de acceso a su red fija a Alma Telecom. De hecho, los mismos operadores manifestaron que Xfera y Telefónica proporcionaban el servicio de tránsito de las llamadas de telefonía a la red fija de Alma Telecom.

Por último, Xfera sostiene que la cuota de mercado deviene de operar en el mercado de prestación de servicios de interconexión y tránsito en la red de telefonía fija, y no en el mercado de servicios mayoristas de terminación de llamadas. No obstante, la CNMC descarta su argumento, señalando que la única empresa que opera y tiene obligaciones regulatorias es Alma Telecom.

Los argumentos esgrimidos por Xfera y el análisis de la CNMC nos dejan una idea clara: la dificultad e imprecisión en la que pueden incurrir las empresas en el análisis de mercado relevante de una operación de concentración. En la investigación, Xfera alegó sostenidamente que desconocía, en un primer momento, el hecho de que Alma Telecom pudiera realizar actividades de terminación de llamada. De hecho, señaló su “desconocimiento por completo acerca de que una de las sociedades del Grupo Ahí tuviera asignada numeración para terminar llamadas fijas” (Resolución sancionadora del Consejo de la CNMC).

Por supuesto, la CNMC descarta los argumentos señalados por Xfera. Según la autoridad, la empresa debió haber tenido un adecuado conocimiento de los activos adquiridos, del mercado relevante y de los precedentes de la CNMC que habrían llevado a Xfera a la notificación de la operación o, a la utilización de los mecanismos previos de consulta.

Notificación voluntaria

Los mecanismos a los que se refería la CNMC son aquellos que también están recogidos en distintas jurisdicciones: la consulta previa y la notificación voluntaria o para fines informativos según la normativa de competencia ecuatoriana. Estos también son conocidos como régimen de notificación voluntaria.

Al igual que en la concentración Xfera–Grupo Ahí, uno de los principales retos que enfrentan los operadores en la disyuntiva de notificar la concentración, es la delimitación del mercado relevante y estimación de las cuotas de participación. Mientras que, por un lado, el riesgo de no notificar una transacción es enfrentar a una cuantiosa multa. Por otro lado, el riesgo de hacerlo está en no contar con la autorización por parte de la autoridad.

En este sentido, y con el afán de incrementar el número de notificaciones para asegurar un mayor control de las presiones competitivas en los mercados, varias jurisdicciones han optado por incorporar un régimen voluntario de notificación. Bajo esta alternativa, los operadores encuentran el punto medio para resolver la disyuntiva de notificar cuando el cumplimiento de umbrales de notificación no es tan claro. Ese es el caso de la regulación española y, como efecto del trasplante institucional, de la ecuatoriana, que recogen las figuras de consulta previa y notificación informativa.

Comencemos por la consulta previa. Como esta figura debe ser presentada antes que se celebre el acuerdo que dará lugar a la operación, permite al operador solventar las dudas que definen la pertinencia de la notificación y, en el mejor escenario, prever una sanción por gun jumping. La ley española —al igual que la ecuatoriana— define de manera categórica dos tipos de consultas: (i) analizar la existencia de cambio de control, y (ii) delimitar si se cumple con los umbrales de notificación obligatoria alternativos, esto es, el umbral de cuota de mercado y el umbral de volumen de negocios.

La necesidad de incorporar la consulta previa en los regímenes de competencia, aunque parece bastante obvia, ha sido arduamente discutida. Tal es el caso de la reciente regulación de concentraciones económicas peruana (Ver Ley N°31112), que -después de numerosos debates- incorporó la consulta previa, mostrando finalmente un consenso.

Por otro lado, la notificación “voluntaria” en el régimen ecuatoriano lleva el nombre de notificación para fines informativos, y es aplicable para aquellas transacciones que, a pesar de no alcanzar los umbrales, son notificadas a la autoridad. La información a ser entregada es muy similar a la de un formulario abreviado español, en virtud de los efectos marginales de la transacción en el mercado. Una vez que la información haya sido revisada por la autoridad, se archivará el expediente de investigación, o bien, se continuará con el proceso de notificación regular en caso de concluir que sí se cumplían los umbrales de notificación obligatoria.

A la luz de la reciente incorporación del régimen de notificación “voluntaria”, y de las operaciones de concentración no autorizadas, se denota la incertidumbre en cuanto a la pertinencia de notificar. Así, por ejemplo, a diferencia de la decisión de la Comisión Europea, la notificación “voluntaria” de la concentración Google/Fitbit ante la autoridad de competencia australiana fue negada (Ver la decisión de la ACCC).

Ciertamente, la calidad voluntaria de la notificación no implica su inmediata autorización, pero comprende un razonamiento que subyace en los efectos marginales de la operación. Es así como sorprende la negativa de la autoridad en una notificación de concentración que, en principio, no incidiría en el mercado relevante.

De tal forma, los mecanismos a los que se refería el Consejo de la CNMC en su resolución sancionadora sin duda podrían haber evitado la sanción a Xfera. Es evidente que el régimen de notificación voluntaria podría brindar más luces sobre aquello que “voluntariamente” se debe notificar. Parecería que la incertidumbre sugiere el sinsentido de la notificación de todas las transacciones.

Régimen de control de concentraciones

Una vez que la Dirección de Competencia española tuvo conocimiento de la operación entre Xfera y el Grupo Ahí, inició diligencias previas para determinar si la concentración debía haber sido notificada. Aproximadamente tres meses después, tras haber tomado conocimiento de las cuotas de participación y el detalle de la transacción, la dirección requirió a MásMóvil presentar la notificación de la concentración económica. A fin de repasar la parte procedimental del expediente, analizamos el proceso de notificación de concentración de la regulación española, contrastándola con el ordenamiento ecuatoriano.

Como vimos, la antesala de la notificación obligatoria es el cumplimiento de los umbrales detallados en la ley. Si la transacción los superase, obligatoriamente debe notificarse ante el órgano de investigación (en adelante, “OI”). De lo contrario, el operador tiene al régimen de notificación voluntaria como alternativa a la ejecución inmediata de la operación.

La notificación de concentración económica se enfrenta a dos fases de investigación. La primera analiza la información que ha remitido el operador notificante, analiza las presiones competitivas y, de ser necesario, consulta a los participantes del mercado. Esta fase, en el escenario de que se evidencien los efectos marginales que la operación causaría en el mercado, puede finalizar con la emisión de un informe final, para evaluación del órgano de sustanciación (en adelante, “OS”).

Del otro lado, si es que el OI no ha distinguido la inocuidad de la transacción, el procedimiento pasa a la segunda fase, donde se continúa con el estudio de los efectos que la concentración podría desplegar en el mercado. La emisión del informe final del OI marca el fin de la segunda fase y, a su vez, el inicio de la fase de resolución por parte del OS.

La notificación de concentración de MásMóvil fue aceptada en primera fase, el 18 de mayo de 2022. Luego, el 15 de diciembre de 2022, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó el informe sancionador, que sanciona a Xfera por no haber notificado la operación de concentración por la que tomó total control del Grupo Ahí.

Multas en el régimen de control de concentraciones en Ecuador

Se entiende como una infracción grave bajo la Ley de Defensa de la Competencia española la ejecución de una concentración, sujeta a control, antes de haber sido notificada a la CNMC. Por ello, se sanciona con una multa de hasta el 5% del volumen de negocios total mundial de la empresa infractora. En el caso Xfera, su volumen de negocios total mundial en el 2021 fue de 2.465.019.000 euros.

En la determinación de la sanción, la CNMC evaluó los factores de proporcionalidad y disuasión, concluyendo que el monto adecuado para sancionar la infracción corresponde a 1.500.000 euros.

En Ecuador, dependiendo de la fase en la que la SCPM inicia su investigación por gun jumping, puede imponer las siguientes multas al adquirente (al ser este último el que tiene la obligación de notificación):

• Si la operación se notifica fuera de los 8 días calendario: hasta el 8% del volumen de negocios del grupo económico adquirente en el año fiscal inmediatamente anterior.
• Si la operación se notifica fuera de los 8 días calendario y el negocio ya se cerró: hasta 10% del volumen de negocios del grupo económico adquirente en el año fiscal inmediatamente anterior.
• Si, además de notificar fuera de los 8 días calendario, el operador resultante de la transacción comienza a realizar actos de comercio: hasta 12% del volumen de negocios del grupo económico adquirente en el año fiscal inmediatamente anterior.

Debido a que la tercera multa descrita se considera una infracción muy grave, esta puede acarrear multas adicionales de hasta USD 200,000 contra los representantes legales y representantes de los órganos de administración, según su grado de participación en la infracción. Además, la SCPM puede ordenar la escisión de la transacción, en caso de que concluya que esta sería la única forma de reestablecer la competencia en el mercado.

Conclusión

La sanción impuesta a Xfera retoma unas de las principales discusiones en cuanto al régimen de control de concentraciones. Por un lado, la incertidumbre de los operadores económicos en cuanto a la correcta definición del mercado relevante y estimación de cuotas de mercado. Y, por otro, el riesgo que enfrenta la operación de concentración por no ser notificada.

De cara a los argumentos planteados por la sancionada, se distingue la necesidad de contar con mayores directrices que permitan dilucidar la correcta definición del mercado, además de la existencia del régimen de notificación voluntaria como una alternativa racional ante la duda de notificar.

Por último, resulta relevante destacar que, a la fecha de entrega de esta nota, la CNMC anunció que incoó un expediente sancionador en contra de MásMóvil por incumplimiento del deber de colaboración con la autoridad española. En particular, la compañía habría suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa durante la fase de diligencias previas, en la que la CNMC analizaba si la operación de concentración estaba sujeto a notificación obligatoria. De acuerdo con la Ley de Defensa de la Competencia española, la entrega de información falsa o engañosa es catalogada como infracción grave. En una siguiente nota revisaremos los avances de este expediente.

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