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Frente a las elecciones presidenciales que se avecinan en Chile, en CeCo nos propusimos aportar con una mirada descriptiva, neutral y comparativa, centrada exclusivamente en los programas de los candidatos, en sus aspectos económicos y de regulación, que pudieran tener incidencia en materias de libre competencia.
Para el programa de la abanderada por el Nuevo Pacto Social, Yasna Provoste, a continuación, describimos someramente sus propuestas (i) para el sistema de protección de la libre competencia chileno; (ii) la relación entre Estado y Economía; (iii) medidas específicas para la pequeña y mediana empresa; y (iv) competencia en intereses y sectores específicos.
En materia de cambios o reformas a la normativa e institucionalidad chilena de libre competencia, el programa de Yasna Provoste es propositivo.
Mayor presupuesto para la FNE en base a cobro por notificación de fusiones
En primer lugar, y en línea con la preocupación que ha mostrado el Fiscal Nacional Económico por las recientes reducciones al presupuesto entregado a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), Provoste propone dotar de mayores recursos a la FNE “para potenciar sus divisiones de investigación de carteles, de control de operaciones de concentración, de estudios para la evolución competitiva de los mercados y de litigios por infracciones anticompetitivas”.
Una particularidad de esta propuesta es que plantea específicamente que dicho aumento de recursos se financie mediante una tasa que deberán pagar quienes notifiquen operaciones de concentración. Según indica el programa “la magnitud de la tasa será proporcional al monto correspondiente a la operación de concentración”.
Según señala un informe de la OCDE de este año sobre las tendencias globales en el control de fusiones, un número considerable de autoridades de competencia a nivel mundial cobra una tarifa por las notificaciones de fusiones: de las 56 jurisdicciones con sistemas de control de fusiones analizadas por el organismo, 34 realizan estos cobros. Esta tendencia ha ido en aumento en los últimos años.
Sin embargo, aún existen varias jurisdicciones, entre ellas la Unión Europea, que, a pesar de haber explorado la introducción de tasas por notificación, han decidido descartar esta opción por considerar que no generarían una fuente importante de recursos.
En un reporte del año 2005 elaborado por la International Competition Network (ICN), el organismo detectó que la razón por la que varias jurisdicciones prefieren no cobrar tasas de notificación se debe a que ven el control de fusiones como un servicio público que debe ser financiado con los impuestos generales recaudados por los países. Además, algunas agencias han señalado que la imposición de estos cobros podría establecer una carga a las partes notificantes sin generar un beneficio relevante para las autoridades de competencia.
En la otra vereda, las jurisdicciones que han introducido tarifas de notificación lo han hecho basadas principalmente en recuperar total o parcialmente el costo de la revisión de las fusiones y/o el presupuesto total de la agencia de competencia.
Sin embargo, como señala el reporte de la ICN, establecer una base objetiva para una tasa de notificación presenta desafíos importantes: una tarifa óptima debe poder determinarse fácilmente en el momento de la notificación, y debe tomar en cuenta el nivel de recursos de las partes que se fusionan, la no discriminación entre empresas y la previsibilidad para las partes.
Cabe destacar que la propuesta de Provoste se refiere a la implementación de un tipo específico de cobro por notificación, que es proporcional al monto de la operación. Sin embargo, a nivel global es posible identificar distintos tipos de tarifas, cada uno con sus beneficios y sus desventajas.
En países como Canadá, por ejemplo, se usa un cobro fijo por notificación, independiente del tamaño de la transacción. Este sistema tiene la ventaja de ser objetivo, sin embargo, puede generar que las tarifas por operaciones simples subsidien el costo de revisar fusiones más complejas. Para disipar esta preocupación, algunas jurisdicciones, como el Reino Unido, eximen a las pequeñas empresas de las tasas de notificación.
El sistema propuesto por Provoste se acerca más al sistema de tarifas en base al tamaño de la transacción o al volumen de los ingresos de las partes que se fusionan, que es utilizado en países como Estados Unidos y España. En dichos países, eso sí, el cobro se hace de forma escalonada, dependiendo del volumen de ventas generado por las partes (España) o los valores con derecho a voto o de los activos que se adquirirán como resultado de la transacción (EE.UU.).
Según afirma el informe de la ICN, las tarifas escalonadas en base a estos criterios tienen la ventaja de parecer “más justas” y estar basadas en la capacidad de pago de las partes y, por lo tanto, es menos probable que inhiban las transacciones. Sin embargo, a su vez pueden dar lugar a disputas en relación a la determinación del valor de la transacción, sobre todo respecto de operaciones multijurisdiccionales.
Sistema de indemnización de perjuicios tipo treble damages
Quizás una de las propuestas más particulares de Provoste en materia de libre competencia es la que consiste en “fortalecer el combate a la colusión y la protección de las victimas a través de establecer en la ley que los montos correspondientes a las indemnizaciones de perjuicios asciendan al triple de los daños que efectivamente se causaron a consumidores y clientes”.
A lo que hace referencia el programa de la candidata es lo que a nivel comparado se conoce como treble damages o daños triples, esto es, que la indemnización a pagar por las empresas infractoras corresponda al triple de los daños hubieren causado por la infracción a las normas de libre competencia.
Cabe destacar que los trebles damages son propios del sistema judicial norteamericano (incorporados en la Clayton Act), donde estos configuran una de las herramientas más importantes con la que cuentan los particulares para ejercer el “private enforcement”.
Según ha indicado el abogado Cristián Boetsch, el racional tras la figura de los treble damages es ofrecer cuantiosos incentivos para quien se encuentre en posición de demostrar que fue afectado por un ilícito, por un lado, y fuertes desincentivos para cometer infracciones por parte de los potenciales infractores, por otro.
Como señala Boetsch, una particularidad del sistema norteamericano es que no es necesario que exista una sentencia previa que declare la contravención a la libre competencia para poder ejercer la acción de perjuicios.
Esto contrasta con nuestro actual sistema de indemnización de daños a partir de ilícitos anticompetitivos, establecido en el artículo 30 del DL 211, y recientemente reformado por la ley 20.945 del 2016. Esta norma establece que es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) quien tiene competencia para conocer sobre acciones de indemnización a partir de ilícitos anticompetitivos previamente sancionados por el mismo Tribunal mediante una sentencia definitiva ejecutoriada.
Según indica Boetsch, “la acción de indemnización de perjuicios y los treble damages del sistema norteamericano no se identifican con la noción de nuestro sistema acerca de lo que es la indemnización de perjuicios, la cual no tiene una función punitiva y se rige por el principio de la integridad del resarcimiento” (Boetsch, 2021).
Es decir, la idea de introducir treble damages a un sistema de indemnización como el nuestro (que, por lo demás fue recién sujeto a cambios el 2016), podría encontrar dificultades considerando las diferentes lógicas con las que opera el sistema chileno y el estadounidense.
Ello, sobre todo considerando que el racional del sistema estadounidense (y de los treble damages) se basa en que los particulares asuman un papel activo no sólo en la indemnización de los daños derivados de los ilícitos anticompetitivos sino, también, en la persecución y sanción de los infractores, así como en la disuasión de dichas conductas (Banfi, 2013). En contraste, el sistema de competencia chileno, que sigue más de cerca la tradición europea, se basa en una lógica infraccional donde el enforcement público (llevado a cabo principalmente por la FNE y el TDLC) es el protagonista.
Sumado a esto, incluso dentro del sistema norteamericano, el método de treble damages tiene sus detractores. Según explica Banfi, si bien para algunos expertos los daños triples estimulan la litigación privada en directo beneficio de la prevención y sanción de los ilícitos anticompetitivos, estos también son criticados por exacerbar la litigación irresponsable; desalentar el uso de la delación compensada; y no promover el deber de las víctimas de evitar o mitigar sus pérdidas (Banfi, 2013).
Mejorar la persecución penal de la colusión
A diferencia de otros programas presidenciales que optan derechamente por terminar con la exclusividad de la acción penal de la FNE respecto de los delitos de colusión (como el de Gabriel Boric), Provoste se centra más en la capacitación de los funcionarios del Ministerio Público y en “mejorar los mecanismos existentes para lograr una efectiva persecución penal del delito de colusión”.
La candidata busca impulsar que el Ministerio público pueda contar “con todas las herramientas necesarias para fortalecer la persecución penal de delitos complejos, y en especial aquellos que afectan a grupos extensos de la población (colusión), aquellos vinculados a crimen organizado, y aquellos que afectan la estabilidad y credibilidad del sistema económico”.
En específico, Provoste propone implementar mejores mecanismos de control de gestión, una mayor capacitación de funcionarios y una mayor dotación y profesionalización de los Fiscales en delitos económicos (entre otras materias).
Similar a lo que propone Boric, la candidata de la DC también plantea extender la figura de la delación compensada hacia otros ámbitos más allá de la libre competencia, como en materia de corrupción.
El principal reto del desarrollo económico de Chile bajo la visión de Provoste consiste en establecer “una estrategia de desarrollo justo y sostenible, que nos permita ir mas allá de la acumulación de capital físico y la explotación de recursos naturales, y que oriente los esfuerzos hacia la innovación, el emprendimiento, el desarrollo de capital humano avanzado, la ciencia y la tecnología”.
Para lograr esto, el programa de la candidata advierte que el Estado debiese dejar de ser un “ente subsidiario”, para desempeñar un papel activo en el fomento del desarrollo productivo del país y en la provisión de bienes a las personas y hogares de Chile. Esto, indica el documento, debiese alcanzarse mediante una reforma tributaria orientada a aumentar la carga efectiva de las rentas del capital, y un sistema tributario cuya progresividad financie bienes públicos productivos y transferencias sociales.
Más allá de estos enunciados generales incluidos al principio de su programa, el documento no da cuenta de una postura radical en favor de un Estado empresario, con un rol más protagónico dentro de los mercados, versus un Estado con una participación más discreta en la economía.
Así, por ejemplo, en relación al tipo de desarrollo económico que busca para el país, el programa de la candidata propone establecer una comisión de trabajo que elabore un Plan Estratégico de Desarrollo para Chile en el mediano y largo plazo, estableciendo una meta de trabajo y objetivos específicos, medibles y alcanzables, para un horizonte de 10 años. Además, agrega que “el proceso debe ser participativo y lograr un amplio consenso político y público-privado”.
Un punto donde sí encontramos un guiño a un mayor protagonismo estatal es en el rol que jugaría CORFO para el desarrollo de áreas de desarrollo económico estratégicas para el país. En el programa de Provoste se propone fortalecer el rol de CORFO y apoyar los spin-offs que desarrollen áreas prioritarias y/o estrategias, en materia de innovación, descarbonización, eficiencia hídrica, adaptación al cambio climático, desarrollo de economía circular, entre otros objetivos.
Similar a las propuestas de Boric en esta materia, Provoste además sugiere que CORFO se potencie “para ser una verdadera Banca Pública de Desarrollo para temas estratégicos”. Siguiendo a países desarrollados, lo que se busca es que esta Banca de Desarrollo sirva para implementar cambios en la matriz productiva del país y proyectos pro-empleo con apalancamiento estatal.
Otras medidas que plantea con mayor intervención estatal es la creación de una empresa pública “que avance en innovación del riesgo desalinizado del desierto, con gestión y coordinación en tierras fiscales asociadas a su plusvalía”. Junto a ello Provoste propone impulsar una Empresa Nacional del Litio “que se encargue de los contratos de exploración y de la explotación del Litio, ejerciendo el rol de controlador de los proyectos mineros productivos en los salares de Chile e impulsar el desarrollo de empresas que incorporen valor agregado al Litio”.
“Pymes, del discurso a los hechos” se denomina el apartado del programa de Provoste referente a sus propuestas de gobierno para apoyar a pequeñas y medianas empresas.
De su lectura, es posible identificar una intensa postura pro-pyme. Provoste propone, por ejemplo, desarrollar programas de apoyo a la subsistencia y operación para Pymes y microempresas con foco en sectores fuertemente afectados por la pandemia, intensivos en mano de obra (servicios, turismo, cultura) y con alta participación femenina.
El programa de la presidenciable promete apoyar a las Pymes “para que sean competitivas, puedan crecer e internacionalizarse, diversificando sus fuentes de financiamiento y facilitando el acceso al mismo, apoyando la adopción tecnológica de punta y digitalización que permita enfrentar los desafíos de la nueva economía. También dándole herramientas para que mejoren la capacidad de gestión de sus empresas”.
En este contexto, Provoste busca, entre otras cosas, potenciar el financiamiento (principalmente a través de créditos con garantía estatal), para sectores menos formalizados y de menor nivel de ventas, nuevos emprendedores, negocios verdes y de economía circular. Adicionalmente, la presidenciable sugiere instalar diversas formas de apalancamiento estatal de inversiones en tecnología, tanto a nivel de la infraestructura, como de la operación de las PYMES.
Una de las políticas sobre Pymes que destaca en la propuesta de Provoste consiste en reorientar el sistema de compras públicas hacia las Pymes. Esta propuesta implica reducir las compras públicas por adjudicación directa y potenciar la “compra ágil” de pequeños montos, solo para este tipo de empresas, junto a la desagregación de las compras por regiones y productos. Como parte de esta política, la candidata también aboga por condicionar los pagos del fisco a los grandes contratistas, al cumplimiento de obligaciones laborales y la concreción de los pagos pactados con sus subcontratistas.
Finalmente, en materia financiera, Provoste promete mejorar la actual ley de portabilidad crediticia, para que aumente la oferta crediticia a las pymes; formalizar el mercado financiero de las FINTECH, y bancos de nicho (especialistas en Pymes), las que también serían usuarias de garantías estatales; y apoyar el desarrollo de cooperativas de crédito, ONGs y entidades sin fines de lucro, que se especialicen en atención de personas de segmentos vulnerables y segmentos de bajos ingresos.
Más allá de algunas propuestas particulares en sectores específicos, Provoste no entrega propuestas revolucionarias que puedan modificar de manera importante la competitividad en mercados regulados o sectoriales.
En relación al sector de energía, destaca la creación de cooperativas energéticas y otras formas de participación económica amplia de la ciudadanía en la transición energética.
La candidata también propone dictar una nueva ley de distribución eléctrica que ponga al centro al usuario, permitiendo el ingreso de nuevas tecnologías renovables y mecanismos para una mayor competencia y transparencia en el mercado. Sumado a esto, se sugiere incorporar la figura del comercializador, permitiendo nuevas figuras de tarifas que promuevan el uso de electricidad cuando existan recursos renovables disponibles.
En materia de telecomunicaciones, una de las propuestas que destaca es la creación del Fondo de Banda Ancha Universal (en base al pago por uso de espectro y los gravámenes que pagan las empresas por su uso) para financiar servicios móviles y fijos al mundo rural, apartado, extremo y aislado, con el fin de reducir la brecha digital con instrumentos para subsidiar la demanda y a la oferta.
Con este mismo fondo, Provoste también propone fomentar las cooperativas barriales de internet y que los municipios sean operadores de infraestructura y de servicio intermedio, “más aun donde las localidades no son atractivas en las lógicas del mercado”.
En relación a propuestas ligadas a la protección del medioambiente, destaca la profundización de inversiones en obras de resiliencia climática de las empresas de servicios, extendiendo a otros sectores estratégicos, como la generación, transmisión, y distribución eléctrica, para garantizar suministro de agua y electricidad.
Asimismo, Provoste plantea acelerar las inversiones en energías renovables, para reactivar y acelerar el cierre de termoeléctricas a carbón.
En esta área, la candidata también postula impulsar licitaciones 100% focalizadas en buses eléctricos en Santiago y regiones, trabajando con pequeños operadores regionales para encontrar formas inclusivas de diseño de licitaciones que incentiven su participación.
Documento “Bases para la unidad programática de la centro izquierda”.
