Cuenta Pública FNE 2020: más atribuciones con menos presupuesto

El pasado 27 de mayo, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, presentó la cuenta pública participativa de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) del periodo comprendido entre enero de 2020 y marzo de 2021.

El jefe de la autoridad de competencia destacó los principales logros de cada una de las divisiones de la institución en un escenario que calificó como “complejo”. Asimismo, se refirió al espacio que podría existir para la libre competencia en el debate constitucional, y advirtió los riesgos tras las denuncias hechas con publicidad y la preocupación tras el aumento creciente de atribuciones a cargo la FNE sin un respaldo presupuestario.

Un contexto complejo: balance positivo y casos inéditos

Los principales hitos institucionales de la FNE durante el año 2020 se enmarcan dentro de un contexto que Riesco denominó como “uno de los periodos más complejos de la historia reciente de nuestro país”.

En efecto, el trabajo de la Fiscalía en estos 15 meses tiene por trasfondo el estallido social y la crisis económica derivada de la pandemia. A estos factores, que ya habían sido analizados por el Fiscal en la cuenta pública del año pasado (ver nota CeCo, aquí), ahora se suma el intenso calendario político electoral tras el plebiscito en que Chile decidió darse una nueva carta fundamental.

A pesar de estos meses “de incertidumbre y de cambio” en que la FNE debió mantener su funcionamiento con trabajo remoto, con exigencias crecientes y con importantes reducciones presupuestarias, Riesco indicó que el balance del trabajo de la Fiscalía fue positivo, alcanzando varios números récord:

Fuente: elaboración propia en base a cuenta pública de la FNE 2020

Otro de los desafíos en este año fue aumentar el abanico de actuaciones de la Fiscalía, con especial énfasis en conductas unilaterales y en el cumplimiento efectivo de las nuevas obligaciones establecidas en la última reforma al DL 211. Al respecto, el titular de la FNE afirmó que el balance también fue positivo, dadas las novedades y casos inéditos analizados por la institución:

Fuente: elaboración propia en base a cuenta pública de la FNE 2020

Riesco aseguró que esta diversidad de temas “es una muestra de que la Fiscalía amplía su mirada y se despliega para actuar más allá de los carteles”. Esto –explicó- iría en línea con las tendencias de las principales agencias de competencia del mundo, especialmente en los mercados digitales, que también en nuestro país han adquirido una creciente relevancia.

Este giro sería de todos modos consistente con la extrema importancia que la FNE le da a la persecución de la colusión en Chile. De hecho, explicó Riesco, “durante el año 2020 dimos un paso muy relevante para fortalecer la persecución de carteles con la creación de la unidad de inteligencia”, lo que se suma al anuncio de una revisión integral de las herramientas para fortalecer la delación compensada (en el Día de la Competencia FNE 2020, ver nota CeCo aquí).

El tercer desafío fue profundizar los análisis de fondo o sustantivos que hace la FNE en materia de competencia, cuyo balance Riesco también calificó como positivo. Sobre este punto, el Fiscal recalcó especialmente la primera operación de concentración horizontal analizada por la FNE entre plataformas digitales (Uber/Cornershop) y el pronunciamiento de la FNE sobre la excepción de empresa en crisis (compra de estación de servicio de Hualpén por Copec).

Riesco indicó que ambas resoluciones han sido objeto de análisis en Chile y han concitado interés en el ámbito internacional, enfatizando que estos buenos resultados se logran “manteniendo siempre nuestros exigentes estándares investigativos y sin relajar nunca la aplicación de la ley”, en línea con la declaración emitida por la FNE a inicios de la pandemia.

Principales números de la FNE: aumento de carga de trabajo y de denuncias hechas con publicidad

En cuanto a los principales números de este periodo, Riesco informó que, durante los últimos 15 meses, la FNE ha iniciado 45 investigaciones. De ellas, un 62% fue abierta de oficio y un 38% se inició por denuncia.

Fuente: Presentación Cuenta Pública FNE 2020

Respecto de estas últimas investigaciones, un punto relevante de preocupación para la FNE ha sido el mayor número de denuncias hechas con publicidad. “¿Alguien puede creer que una empresa que está involucrada en una colusión, por ejemplo, mantendrá en su poder la evidencia que la inculpe, como computadores, celulares, pendrives, cuadernos o archivos después de ver en los noticieros que ha sido denunciada ante la Fiscalía?”, indicó el Fiscal.

Al respecto, Riesco aseguró que “a mayor publicidad, menor probabilidad de detectar infracciones a la libre competencia, y por eso, menor probabilidad de que la empresa sea castigada y que los consumidores sean resarcidos”.

Siguiendo con los números, el Fiscal indicó que durante el 2020 la FNE presentó un total de 33 acciones de libre competencia: 7 requerimientos, una consulta, y 14 informes emitidos en el marco de consultas presentadas por terceros ante el TDLC. A esto se suma la presentación de 4 acuerdos extrajudiciales y 3 conciliaciones que fueron aprobadas por el TDLC y la dictación de 3 recomendaciones normativas -dos de ellas contenidas en los estudios de mercado de medicamentos y de compras públicas y una emanada de una investigación realizada por la división antimonopolio sobre el permiso internacional de conducir en Chile-.

Adicionalmente, durante el 2020, la FNE mantuvo abiertas 190 investigaciones, número inferior al del año 2019 (224 investigaciones abiertas). Esto, según explicó el Fiscal, se debería a un importante esfuerzo por terminar las investigaciones de más larga data.

Fuente: Presentación Cuenta Pública FNE 2020

En cualquier caso, en palabras de Riesco, “190 es un número de investigaciones que de todas formas es muy elevado, si se considera la gran complejidad de los casos y que nuestro equipo no ha crecido”. El Fiscal recalcó que el fuerte aumento de las denuncias experimentado desde el año 2019 se ha consolidado y que las consultas o solicitudes de informes presentados ante el Tribunal, en las cuales se solicita a la FNE aportar antecedentes, han aumentado exponencialmente.

En relación al aumento de carga de trabajo, el Fiscal mostró especial preocupación por la proliferación de normas legales o reglamentarias de diversas materias (medios de pago, medioambiente, energía, telecomunicaciones) que le entregan o pretenden entregarle nuevas atribuciones y exigencias a la FNE.

Un ejemplo de este aumento de atribuciones es el rol que jugará la FNE en materia de tasas de intercambio en el mercado de los medios de pago. Junto con el Ministerio de Hacienda, el Banco Central y la Comisión para el Mercado Financiero, la FNE aportará uno de los integrantes de la nueva comisión que fijará las tasas de intercambio (un análisis sobre este proyecto de ley, aquí).

Sobre esta tendencia, el representante de la FNE consideró imperativo recordar que “por importantes que puedan ser las materias de que tratan, nuevas atribuciones que no vienen acompañadas de aumentos presupuestarios, no solo ponen en riesgo su propio cumplimiento, sino también y muy especialmente, el cumplimiento del mandato legal primigenio de la Fiscalía”.

En efecto, durante el año 2020 se pudo ver una disminución en el presupuesto asignado a la autoridad de competencia: “Este año sufrimos una caída del 8,7% de nuestros recursos, que totalizan 6.833 millones”, aseguró el Fiscal. Según Riesco, su principal anhelo es ir creciendo progresivamente para abordar con alguna holgura estas atribuciones de la FNE.  “Esto es bien simple, lo que necesitan las autoridades de competencia son más recursos, no necesariamente nuevas atribuciones”, aseveró.

El repaso del trabajo de las divisiones de la FNE

Como parte del repaso de la labor de las diferentes divisiones de la FNE, Riesco se refirió también a las diversas charlas, capacitaciones y actividades que ha llevado a cabo la FNE para asegurar su compromiso para fortalecer la paridad de género dentro de la entidad. “A la fecha, del total de personas que formamos la fiscalía, un 50,5% son mujeres”, resaltó el Fiscal.

Respecto a la División de Litigios, Riesco destacó la dictación de sentencias condenatorias y aprobación de acuerdos conciliatorios por parte del TDLC y la Corte Suprema en 9 requerimientos presentados por la FNE. Además, del total de 110 millones de dólares recaudados por multas a beneficio fiscal, señaló que la mayor parte provino de 5 casos de carteles que fueron fallados favorablemente por la Corte Suprema: el Caso Tissue, el Caso Supermercados, el Caso Laboratorios I, el Caso Laboratorios II y el Caso Navieras.

A nivel jurisprudencial, el Fiscal también recalcó la Sentencia del TLDC en el Caso Buses Araucanía, la que se encuentra pendiente de reclamación ante la Corte Suprema, porque ella abordó por primera vez la aplicación de la regla per se en materia de carteles desde la última reforma legal al DL 211.

En relación a la labor de la División Anti Carteles, el Fiscal indicó que las 5 sentencias condenatorias que dictó la Corte Suprema el año pasado en casos emblemáticos de carteles “han reafirmado nuestra manera de hacer las cosas y nos fijan claramente un estándar que no vamos a relajar”.

A su vez, Riesco reiteró la importancia de la creación de la unidad de inteligencia de la fiscalía, que ha estado trabajando activamente para detectar carteles a través del uso de técnicas de ciencia e inteligencia de datos y de la ejecución de medidas intrusivas.

En materia de delación compensada, el Fiscal recalcó que, si bien hasta ahora la Guía de Delación Compensada ha sido clave para la utilización de este mecanismo en Chile, “durante los próximos meses iniciaremos un proceso para recabar antecedentes sobre su funcionamiento”. La información que aporten los usuarios del sistema sobre esta materia sería clave para definir las líneas de la eventual actualización de esta guía.

Finalmente, en materia de carteles, el Fiscal también mostró su preocupación por el importante reflorecimiento de la actividad gremial en Chile, generado por la pandemia y la crisis económica. Riesco recordó que la Guía sobre Asociaciones Gremiales de la FNE “mantiene plena vigencia” y “recobra un especial interés”, anunciando además que estarán atentos a la actividad de los gremios del país y realizarán una serie de charlas a los gremios para repasar los principales lineamientos de esta guía.

Por su parte, sobre el trabajo de la División Antimonopolios, además de los requerimientos presentados contra Nestlé y el Canal del Fútbol, Riesco destacó la importancia de la consulta presentada ante el TDLC sobre las bases de licitación del terminal intermodal de Pedro Aguirre Cerda. Al igual que en la consulta presentada por la municipalidad de Viña del Mar sobre la concesión del terminal de buses de esa ciudad, la FNE solicitó la prohibición de la integración vertical entre operadores de terminales y empresas de transporte interurbano.

Asimismo, Riesco recalcó la labor de esta División en relación a la nueva legislación que incorporó las recomendaciones realizadas por la FNE para incrementar la competencia en los mercados de los seguros asociados a créditos hipotecarios (ver nota CeCo, aquí).

Por su parte, la División de Fiscalización, que nació como unidad en el año de abril de 2019, “se encuentra trabajando en pleno régimen”- indicó el Fiscal.

Efectivamente, durante 2020, esta División dio origen a dos requerimientos por incumplimientos del deber de notificar participaciones cruzadas en competidores(ver nota CeCo, aquí) y un requerimiento contra Walt Disney por entregar información falsa e incumplir un compromiso adoptado cuando Disney se fusionó con Fox.

La División de Estudios de Mercado contribuyó por su parte con la publicación de los informes finales de los estudios de medicamentos y de compras públicas, “con recomendaciones normativas que ya están aportando a mejorar ambos mercados”. Riesco también destacó el reciente inicio del quinto estudio de mercado de la FNE sobre el mercado del gas (ver nota CeCo aquí).

El Fiscal aseguró que la recepción de las recomendaciones contenidas en los cinco estudios de mercado publicados implicará ahorros para las personas o para el Estado de entre 521 y 1503 millones de dólares al año, por lo que “no cabe duda que todo peso invertido en la Fiscalía es un peso bien invertido por el Estado en favor de todos los chilenos y las chilenas, para que sí se hagan políticas publicas eficientes, basadas en datos y no en meras suposiciones”.

Finalmente, en el ámbito de la División de Fusiones, además del análisis de la primera concentración horizontal entre plataformas digitales y el primer caso sobre la excepción de empresa en crisis, Riesco recalcó el haber hecho uso de la facultad de la FNE para analizar ex post una operación no notificada (Caso Equifax/SIISA). Además, en lo que parece una referencia implícita al controvertido caso State Grid/CGE, el Fiscal afirmó que precisaron “el alcance del análisis sustantivo que realiza la Fiscalía al analizar preventivamente una operación de concentración, ratificando que conforme a la ley velamos por la competencia en los mercados y no por otros bienes jurídicos, por legítimos que ellos puedan ser”.

En cuanto a números, en el último periodo la FNE recibió 44 notificaciones de operaciones de concentración, e inició 37 investigaciones. Asimismo, se dictaron 33 resoluciones de término, de las cuales 31 fueron aprobaciones puras y simples y 2 fueron autorizaciones sujetas al cumplimiento de medidas de mitigación.

Riesco agregó que lograron reducir la cantidad de días promedio de sus investigaciones, gracias al esfuerzo para acortar los plazos de decisión de los casos sin traslape horizontal o vertical.

Fuente: Presentación Cuenta Pública FNE 2020

“Lo que vemos hasta aquí es que el sistema de control de operaciones de concentración está funcionando” aseguró Riesgo, advirtiendo a la vez que “eso no quiere decir por cierto que sea perfecto”. Por ello, destacó los esfuerzos de actualización del sistema de control de fusiones a través de las recientemente lanzadas Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontal y el Instructivo de Pre Notificación. La publicación de estos documentos “se verá robustecido prontamente esperamos con la publicación de un nuevo Reglamento de Notificación por parte del Ministerio de Economía”, agregó el Fiscal. Una vez que se dicte este Reglamento, Riesco aseguró estar preparados “para empezar a trabajar en la actualización de los formularios de notificación simple y ordinario”.

Desafíos a futuro: debate constitucional

A pesar de los resultados positivos durante este periodo, el Fiscal advirtió que los desafíos institucionales no son pocos.

Además de la necesidad de modernizar las herramientas tecnológicas de la FNE y seguir profundizando sus análisis sustantivos, Riesco indicó que uno de sus principales desafíos será seguir conduciendo la FNE con independencia, carácter técnico y estricto apego a la ley. Para el Fiscal esta no sería una tarea menor, “considerando el cambiante contexto nacional que está marcado por una inestabilidad económica que sigue generando la pandemia del Covid-19, por las elecciones presidenciales que se realizarán en noviembre próximo y también por el proceso constitucional que pronto entrará en pleno régimen con el inicio del funcionamiento de la convención constituyente”.

Sobre este último punto, que ya había sido analizado por Riesco en un seminario organizado por CeCo sobre el Régimen Económico en la nueva Constitución, el Fiscal aseguró que la FNE tiene “la responsabilidad de aportar su conocimiento y experiencia a la discusión que llevará a cabo la convención constituyente” con el fin de fortalecer la libre competencia en Chile.

“En caso de que la convención constituyente decida incluir a la libre competencia en el nuevo texto constitucional, creemos desde ya que debe incorporarse como un concepto de textura abierta, sin definiciones o adjetivos, cuyo contenido concreto y específico pueda ser interpretado y aplicado en su debido tiempo y para cada caso en particular, ya sea por el legislador o por las autoridades de competencia de nuestro país”, agregó Riesco.

Sobre la posibilidad de que la convención constituyente estimare necesario incluir la institucionalidad de libre competencia en el nuevo texto constitucional, el Fiscal advirtió que “se debe preservar a toda costa, a como dé lugar, las dos características esenciales de las cuales depende su efectividad: la independencia y el carácter técnico de las autoridades de competencia de Chile”.

Enlaces relacionados:

Discurso Cuenta Pública Participativa FNE 2020.

Presentación Cuenta Pública Participativa FNE 2020.