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Diversas legislaciones, al sancionar la colusión, señalan que esta conducta puede tener lugar ya sea a partir de un acuerdo o de una práctica concertada.
Así, el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea menciona que “[s]erán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior”.
De forma similar, en la legislación chilena, la letra a) del inciso segundo del Decreto Ley 211 (DL 211) señala que se sanciona “Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí (…)” que recaigan sobre ciertas variables.
A su vez, la regulación colombiana, en el decreto 2153 de 1992, en su artículo 45, define acuerdo como “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas”.
Por su parte, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado de Ecuador, incluye dentro de las prácticas prohibidas “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, y en general todos los actos o conductas realizados por dos o más operadores económicos, de cualquier forma manifestados”.
Finalmente, la Competition Act de 1998 del Reino Unido también contempla las prácticas concertadas, pues señala en su sección 2 que, bajo ciertas circunstancias, prohíbe “acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas”.
En este glosario se analizarán los conceptos de acuerdo y práctica concertada de manera conjunta, pues así queda más clara su diferencia. Dicho aquello, el análisis será realizado tomando como punto de referencia la legislación europea, pues es aquella donde más se ha desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente la distinción. Esto, sin perjuicio de que eventualmente puedan ser aplicables las definiciones aquí establecidas a otras jurisdicciones.
Esta distinción es relevante, primero, porque las sanciones de libre competencia se justifican (al menos parcialmente) por su capacidad de evitar o disuadir actividades que reducen el bienestar (Grunberg & Montt, 2017, p. 310). Pero la disuasión supone que los destinatarios de una prohibición o mandato sepan en qué consiste lo prohibido o mandado y esto a su vez supone que, en el caso de la sanción de la colusión, los actores sepan en qué consiste un acuerdo o práctica concertada.
Segundo, distinguir adecuadamente entre estas figuras también es importante porque en Chile el artículo 62 del DL 211 sanciona penalmente los acuerdos, pero no las practicas concertadas. Por lo anterior, si tenemos mayor claridad respecto del contenido de las figuras de acuerdo y de práctica concertada tendremos a su vez mayor claridad respecto de qué no incluye la sanción penal de la colusión.
Dicho aquello, es difícil trazar de forma adecuada esta distinción. Esto, pues “práctica concertada” es un término jurídico que no existe en el lenguaje natural. Así, la Real Academia Española se limita a definirlo en términos jurídicos como una “[c]onducta restrictiva de la competencia resultado de la coordinación entre empresas que deriva de un acuerdo tácito o, más frecuentemente, de un acuerdo explícito que no es posible acreditar mediante pruebas directas”. Lo anterior muestra que este es un concepto eminentemente jurídico, lo que no ocurre con todos los conceptos. Así, por ejemplo, cuando se trata del homicidio, este término tiene uso en la vida social no jurídica, y es a partir de dicho contexto donde podemos obtener su significado jurídico. Lo mismo pasa con el término “acuerdo”, el cual existe en la vida social del día a día. Con todo, no pasa esto tratándose del término práctica concertada.
Dada esta situación, se vuelve necesario acudir a la práctica jurídica, es decir, a la jurisprudencia. Ahora bien, dejarse llevar solamente por la jurisprudencia tiene algunos riesgos, pues una explicación asistemática elaborada a través de la casuística se deja llevar por hechos específicos, y en la medida que la diversidad de los casos aumenta, el significado del concepto termina perdiendo su unidad conceptual (Black, 2005a, p. 346). Así, este glosario intenta mostrar qué conceptos doctrinarios se han formado a partir de la práctica jurisprudencial.
Hay consenso en que es necesario distinguir las prácticas concertadas del paralelismo consciente (Valdés, 2016, p. 7). Este último se da cuando actores del mercado, al observar la conducta de sus competidores, adoptan conductas similares a ellos. Así, el paralelismo se da cuando los competidores realizaran la misma conducta, y este se torna consciente cuando cada competidor actúa con conocimiento de que el resto se comportará de la misma manera. Sin embargo, en este escenario cada actor mantiene su independencia (porque no hay comunicación), por lo que la acción no constituye un acuerdo colusorio.
Por ello, un hecho colusorio, a contrario sensu, sea este un acuerdo o una práctica concertada, implica necesariamente el cese de la independencia de los actores. Lo anterior ocurre mediante un acuerdo o una práctica concertada. En lo que sigue se verán diversas tesis sobre cómo se distinguen estas dos conductas.
Según esta posición, la diferencia entre acuerdo y práctica concertada radica en que, mientras el primero puede acreditarse en juicio mediante prueba directa del acuerdo, la segunda no solo puede probarse a partir de prueba indiciaria. Bajo este entendimiento, el concepto de práctica concertada es sinónimo del de acuerdo tácito (en el sentido de que este tipo de acuerdos solo se descubren indirectamente, mediante indicios, no bajo el entendimiento que tienen los economistas de la colusión tácita). Veamos algunos ejemplos. Un acuerdo, bajo esta lógica, se podría probar mediante la exhibición de un chat en que dos gerentes se ponen de acuerdo en el precio de un bien. Al contrario, en el caso de las prácticas concertadas, éstas se podrían probar, en parte, con pruebas como la exhibición de imágenes que demuestran que el día antes de un alza de precios en cierta industria todos sus gerentes se juntaron a comer en cierto restaurant (aquí no habría prueba directa del acuerdo, pero sí prueba que podría ayudarnos a inferir que hubo un acuerdo).
Con base en lo anterior algunos argumentan en Chile que los acuerdos sancionados en sede penal solo pueden ser expresos, mientras que en sede administrativa (es decir, donde solo aplican multas y no penas privativas de libertad) se sancionan tanto los acuerdos expresos como los tácitos -es decir, las prácticas concertadas-(Walker, 2020, p. 143). Esto, en la medida que la sanción penal de la colusión solo se refiere a los acuerdos y no a las prácticas concertadas. Así Juppet y Morales sostienen que en el delito de colusión “por la mera naturaleza de la persecución criminal, no sería admisible la aceptación de prueba circunstancial” (Morales y Juppet 2018, Capítulo II, punto 5).
Similarmente, Hernández afirma que la distinción no es conceptualmente relevante, pero sí prácticamente relevante (Hernández, 2016, p. 20), pues la figura de prácticas concertadas tiene ventajas probatorias (Hernández, 2016, p. 21). Menciona que esta figura busca solventar las dificultades que ofrece acreditar un acuerdo, permitiendo tratar del mismo modo “acuerdos inequívocos y situaciones en las que se sospecha pero no se puede probar su existencia, así como casos en que derechamente no existe tal acuerdo pero existiría algo más que un paralelismo consciente” (Hernández, 2016, p. 21). Por ello, se exigiría una forma de consenso o concertación que, sin embargo, no necesita expresarse, sino que puede colegirse (Hernández, 2016, p. 21).
Para el caso de Chile, esta tesis viene con ciertas dificultades. Ante todo, cualquier intento de basar la distinción de esta forma está mal guiada en tanto que es legislativamente redundante: ya existe normativa que cubre este tipo de consideraciones probatorias. Respecto de la admisibilidad de prueba indiciaria, el mismo artículo 22 del DL 211 establece que el juez ha de valorar la prueba del acuerdo con la sana crítica, de modo que puede admitir tanto prueba directa como indiciaria (Araya, 2015, p. 233). Aún más, este mismo artículo menciona entre los medios de prueba “todo indicio o antecedente que, en concepto del tribunal, sea apto para establecer hechos pertinentes” (una crítica más detallada está en Peralta, 2023, pp. 147–149). Además, y a modo de crítica general que aplica en cualquier legislación, una cosa es lo probado, y otra cosa distinta es los medios con los que lo anterior se prueba. La tesis probatoria confunde ambos elementos.
Según esta posición, la diferencia entre acuerdo y práctica concertada no es adjetiva sino sustantiva: se trataría de dos formas de comportamiento diferentes. En esta línea, Grunberg hace referencia a la definición de práctica concertada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso ICI v. Comisión (§64) y afirma que las prácticas concertadas son “una forma de coordinación entre empresas que, sin llegar a que se celebre un convenio propiamente dicho, sustituye los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos” (Grunberg, 2017, p. 21).
Definir las prácticas concertadas como una figura residual de la colusión es una constante en la literatura especializada. Así, se afirma que las prácticas concertadas son un tipo de colusión que sirve para atrapar situaciones donde no es posible recurrir al concepto de acuerdo, no obstante su amplitud (Araya, 2015, p. 246; del Mar, 2011, p. 112; Frenz, 2016, p. 243). Según esta definición, las prácticas concertadas son un tipo de colusión que se caracteriza por la falta de independencia entre los competidores y la presencia de “algo menos” que un acuerdo.
Esta visión es vaga pues no permite que los actores del mercado sepan de antemano y con suficiente claridad qué es punible. Así, la real función del concepto de práctica concertada bajo esta interpretación es operar en aquellos casos que, no obstante su amplitud, no se puede usar el concepto de acuerdo. De este modo, el concepto de práctica concertada sería algo más que un mero paralelismo y algo menos que un acuerdo. Con todo, si bien se podría aducir a la práctica judicial para complementar esta lectura y hallar instancias en que estamos frente a una práctica concertada, carecemos de un concepto que podamos aplicar sin tener que referirnos a instancias específicas que ya determinamos que caen bajo tal figura (Peralta, 2023, pp. 149–154).
Por lo anterior es útil acudir a la fórmula de Oliver Black, que busca ser más específica (Black, 2005b, p. 155):
Digamos que X e Y son personas, y que Ax e Yx son sus respectivas acciones. En ese caso, X e Y actúan conjuntamente cuando:
i. X, en hacer Ax, depende y confía (relies) en que Y realice Ay
ii. Y, en hacer Ay, depende y confía en que X realice Ax
iii. X, en confiar y depender en que Y realizará Ay, tiene el objetivo Ox
iv. Y, en confiar y depender en Ax, tiene el objetivo Oy
v. Oy=Ox
vi. X conoce (i)-(v)
vii. Y conoce (i)-(v)
viii. (vi) es en parte verdadero porque Y comunica (ii) y (iv) a X
ix. (vii) es en parte verdadero porque X comunica (i) y (iii) a Y”
Así, mientras que en un acuerdo bastaría tan solo que hubiera oferta y aceptación, en una práctica concertada habría acción conjunta, basándose ésta en la confianza y dependencia mutua, compartiendo las partes que concurren a una práctica concertada un determinado objetivo, lo cual depende de la comunicación entre ellas.
Dicho aquello, una hipótesis posible respecto de la relación entre un acuerdo y una práctica concertada es que mientras el primero es un mero concurso de voluntades, la segunda consiste en la puesta en práctica de tal concurso de voluntades. Visto aquello, y considerando los acuerdos y las prácticas concertadas más allá del derecho positivo y solo cómo fenómenos sociales, ¿es distinto un acuerdo ejecutado de una práctica concertada? Black cree que sí. Por un lado, puede haber una práctica concertada sin que exista un acuerdo, pues puede haber acción conjunta sin que X se comprometa a hacer Ax ni que Y se comprometa a hacer Ay. En efecto, puede incluso ser el caso que las partes explícitamente afirmen que no se están comprometiendo y que entonces dependen el uno en el otro asumiendo tal riesgo (Black, 2005b, p. 155). Por otro lado, no toda acción en cumplimiento de un acuerdo consiste en una práctica concertada. Así, por ejemplo, es falso que todo cumplimiento de un acuerdo implique confianza y dependencia mutua, pues podría ser el caso que X no confíe en que Y realizará su parte del trato, pues sospecha que -por una razón cualquiera- éste no puede cumplir (Black, 2005b, p. 155).
De acuerdo a la tesis recién mencionada, el punto crítico a la hora de evaluar si una conducta paralela es también una práctica concertada es si la dependencia y confianza mutua (mutual reliance), creencia y conocimiento que acompañan a las acciones de las partes, fueron adquiridas al menos en parte mediante comunicación entre rivales (Page, 2007, p. 427) (ver también Glosario CeCo “Intercambio de información”). A este respecto, la comunicación toma diferentes formas que incluyen: comunicaciones indirectas (que son mediadas por un tercero), comunicación inespecífica (que implica que alguien realiza un anuncio general) comunicación implícita (donde el oyente debe hacer complejas inferencias para entender el significado de lo que dice el hablante) y comunicación no lingüística (como un guiño) (Page, 2007, p. 427). Así, lo central es que una práctica concertada involucra una comunicación que es seguida por acción paralela (Page, 2007, p. 428). Esto resuelve una de las cuestiones más desafiantes del antitrust contemporáneo, a saber, identificar bajo qué condiciones un actuar paralelo cuenta como una actuación concertada (Page, 2007, p. 407).
Entonces, los elementos esenciales son los siguientes: a) un comportamiento uniforme que es interdependiente, b) comunicaciones previas a este comportamiento que transmitan la intención del rival, sin llegar a que haya un intercambio de compromisos recíprocos (assurances) y c) una relación de causalidad entre a) y b) (Page, 2017, p. 608). Por lo anterior, el órgano persecutor debe alegar que la conducta del acusado sugiere coordinación mediante algo más que la mera interdependencia, de forma que la acusación incluya algún tipo de comunicación entre los competidores (Page, 2017, p. 602). Así, esta categoría implica que las cortes puedan sancionar como hipótesis de colusión no solo los acuerdos, sino también ciertos intercambios de información que derivan en actuación interdependiente.
Una crítica que se dirige a la postura de Black es que incluir la comunicación de las intenciones y la dependencia y confianza mutua en la definición de prácticas concertadas no nos dice qué tipo de comunicación satisface la definición, ni qué tipo de evidencia sería suficiente para probar las comunicaciones pertinentes (del Mar, 2011, p. 118). Por ello es útil acudir a Page, pues tiene una visión sobre qué tipo de evidencia sería suficiente, donde las dos variables críticas son los destinatarios y el contenido de las comunicaciones (Page, 2017, p. 611). Así, las cortes serían más propensas a calificar una determinada conducta como práctica concertada cuando la comunicación es privada (solo entre competidores) antes que pública, y cuando se refiere a las condiciones competitivas futuras antes que las presentes (Page, 2017, p. 611). Además, las comunicaciones realizadas por personas con poder de decisión tendrían mayor poder probatorio que las comunicaciones de otros agentes de la empresa (Page, 2017, p. 611).
A la luz de lo anterior, se vuelve aún más claro el rol crucial que tiene la comunicación que hace posible la actuación interdependiente de los agentes del mercado. Dentro de las figuras que se utilizan para analizar esto contamos con las prácticas facilitadoras (facilitating practices). Estas consisten de acciones que diversos competidores realizan para hacer la coordinación anticompetitiva más fácil, sin que sea necesario un acuerdo (Hay, 2006, p. 896). Esto, sobre todo para superar dificultades estructurales que tienen ciertos mercados que dificultan una interdependencia oligopolística (Zheng, 2019, p. 410). Este podría ser el caso, por ejemplo, de anuncios públicos sobre el precio que se pretende tener en el futuro, para así invitar a la contraparte a entrar en una relación de interdependencia oligopolística (Hay, 2006, p. 900), o el caso de mecanismos mediante los cuales se comparten los precios (Zheng, 2019, p. 435), como ciertas instancias en gremios empresariales (a modo de ejemplo, algo similar ocurrió en el caso Pollos, como se detalla en la siguiente nota “Especial Caso Pollos: El papel de la Asociación Gremial «APA»”).
Además, dicha comunicación podría ocurrir a propósito de Joint Ventures, en los que podría haber un intercambio de información sensible entre las empresas que componen dicho joint venture. Esto quedó plasmado en el Resolución de archivo de la investigación FNE Rol Nº2578-19. En esta, a propósito de un Joint Venture entre el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore, que iba a resultar en la formación de la empresa Collahuasi, la FNE señaló que “constató la presencia de potenciales riesgos de coordinación anticompetitiva entre el Grupo Anglo American y el Grupo Glencore a propósito de su interacción permanente en Collahuasi, principalmente con ocasión de la participación de ejecutivos en las sesiones de directorio, cuestión que supondría un riesgo latente de revelación o intercambio de información comercial sensible entre ellas, lo que a su vez podría llevar a una práctica concertada contraria a la libre competencia” (Párrafo 14) (para más detalles sobre cómo este caso perfiló el concepto de práctica concertada, ver columna de Benjamín Mordoj “Sobre la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas en el Caso Collahuasi”).
Volviendo a lo central, respecto de las prácticas concertadas, ante todo, se trata de transmitir información indirectamente y sin llegar a un acuerdo, pero que facilita la interdependencia oligopolística. De esta manera, según Hay, el objetivo de la figura de práctica concertada es llenar la laguna de punición que existiría entre los acuerdos anticompetitivos y una pura interdependencia oligopolística (Hay, 2006, p. 896).
Sobre este punto, vale la pena enfatizar que se debe distinguir con especial cuidado entre el tipo de información que legítimamente pueden intercambiar empresas, de información competitivamente sensible. Este tipo de disyuntivas se manifiesta a propósito de los data collaboratives, los que son una forma emergente de asociación público-privada. En estas asociaciones, actores de distintos sectores intercambian y analizan datos o proporcionan conocimientos y experiencia en ciencia de datos para crear nuevo valor público y generar nuevas perspectivas. Con todo, aquí una cuestión clave es evitar difundir información competitivamente sensible, pues ello podría calificar como una práctica concertada (ver nota CeCo “Data Collaboratives y la prohibición de prácticas concertadas en la UE: retos de cumplimiento”).
Dicho todo lo anterior, la figura de práctica concertada también cubre los casos en que hay evidencia de comunicación constante, pero no hay mayor especificidad en cuanto al contenido de tales comunicaciones. En casos como estos, la evidencia de comunicación puede ser considerada suficiente para inferir que hubo una práctica concertada (Page, 2017, pp. 610–611). Esto, pues bajo este concepto de prácticas concertadas no es necesario producir evidencia de comunicaciones específicas para condenar mientras haya evidencia circunstancial que permita inferir que existió comunicación (Page, 2007, p. 409).
Y, aún más, la categoría de prácticas concertadas podría servir para sancionar incluso a quienes no han realizado declaraciones verbales de voluntad, es decir, no han manifestado a sus competidores cómo irán a actuar. Este sería el caso, según Page, de un competidor que asiste en silencio a varias reuniones donde el resto manifiesta su intención de actuar de cierta forma (poniendo cierto precio, por ejemplo), y luego todos (incluyendo a quien guardó silencio) actúan de forma coincidente (Page, 2007, p. 445). Es por esto que el intercambio directo de precios entre empresas rivales es considerado ilícito, aun cuando sólo una de las firmas provea de tal información a otra (Tapia, 2009, p. 54).
Dicho todo lo anterior, una esfera donde el rol de la comunicación en la realización de prácticas anticompetitivas puede alcanzar una renovada importancia es la colusión algorítmica. Por ella cabe entender un tipo de colusión en la que los propios algoritmos aprenden a implementar una estrategia colusiva sea con o sin intervención humana (al respecto, ver nota CeCo “OCDE: Competencia Algorítmica”). Si ocurre con intervención humana, estamos ante un algoritmo cuya función es facilitar la ejecución de un acuerdo colusorio previamente adoptado. Por ejemplo: tres competidores que acuerdan coludirse adoptan un algoritmo para fijar el precio de sus productos de forma automatizada, considerando una base de datos conformada por los precios de sus competidores en tiempo real. El algoritmo es capaz de detectar, de forma inmediata, cualquier desviación de precio y adoptar -automáticamente- los ajustes respectivos a la baja o al alza (lo cual “estabiliza” el cartel).
Por otro lado, también puede ocurrir que exista un algoritmo que opera como un “hub” (en un esquema hub & spoke, ver Glosario CeCo), permitiendo el intercambio de información estratégica entre competidores. Por ejemplo, tres competidores que no se ponen de acuerdo entre sí, contratan -por separado- un servicio de software de fijación de precios de un tercero, y le suministran información comercialmente sensible y no-pública a modo de input (p. ej., proyecciones de producción y/o precios). Luego, el algoritmo considera la información de los tres competidores y genera, como ouput, una estrategia de fijación de precios que resulta coincidente para las tres empresas, maximizando así las ganancias de todas.
En principio y de acuerdo con la doctrina tradicional, en este escenario bastaría con demostrar que existe independencia entre los actores del mercado primario (los spokes) respecto a su decisión de contratar los servicios del hub algorítmico, para descartar una sanción por colusión. Sin embargo, si se estudia con mayor profundidad la dinámica generada por un hub algorítmico, este enfoque puede cambiar. Si el objetivo principal del hub algorítmico es maximizar los ingresos de sus clientes, pueden existir escenarios en donde el hub “alinee las estrategias” de todos sus clientes. Esto, pues el hub algorítmico puede considerar que es más rentable optimizar las ganancias de todos sus clientes de forma conjunta, y no de forma independiente (es decir, beneficiarlos a todos sin perjudicar a nadie). Si esto ocurre, el resultado final será un precio supra-competitivo (en el extremo, un precio monopólico). Además, mientras más empresas contraten los servicios del hub algorítmico, éste tendrá acceso a más datos acerca de los competidores, generando así un loop de refuerzo que perfeccionará la estrategia de optimización del hub, consolidando su posición (ver nota CeCo “Ezrachi y Stucke: Colusión tácita algorítmica en mercados secundarios”). Aquí no habría necesariamente un acuerdo entre competidores, pero sí habría una práctica de compartir información, si bien aquello sería realizado respecto del “hub” del acuerdo colusorio (a juicio del Department of Justice de EE.UU., esto es lo que habría ocurrido en el caso de Real Page, como se explica en la nota CeCo “Demanda del DOJ a RealPage: Algoritmos de precios en el mercado inmobiliario”).
En tercer lugar, quizás el caso más interesante de colusión algorítmica consiste en aquel en que existe una colusión tácita algorítmica. Esta ocurriría cuando un algoritmo complejo, en base a su propio proceso de aprendizaje, genera como output una estrategia colusoria sin que exista un acuerdo previo entre competidores ni tampoco un intercambio de información. Hasta la fecha no se habrían detectado casos en los que los mismos algoritmos, de forma autónoma, hayan generado una conducta colusoria. Sin perjuicio de lo anterior, y ante la probabilidad de que los algoritmos de fijación de precios sean cada vez más utilizados por las empresas, el Reporte OCDE sobre competencia algorítmica enfatiza la relevancia de identificar prácticas facilitadoras de colusiones tácitas algorítmicas. Algunas de estas prácticas -que podrían ser consideradas como plus factors– serían el intercambio, entre competidores, de bases de datos (datasets) y comunicación de parámetros de decisión que podrían ser utilizados por los algoritmos (Capobianco & Westrik, 2023, pp. 15–16). Así, en rigor, no habría un acuerdo, pero habría un intercambio de información sensible que podría ser sancionada bajo la figura de práctica concertada.
El asunto de si acaso acuerdos y prácticas concertadas son términos sinónimos fue debatido en el “caso Supermercados”. En este, tanto el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) como la Corte Suprema sancionaron a las cadenas de supermercados SMU, Walmart y Cencosud por fijar precios mínimos de venta para la comercialización del pollo fresco. El esquema de los supermercados se hacía efectivo a través de los proveedores de pollo fresco: las cadenas acudían a éstos para que reestablecieran el precio mínimo de venta cada vez que identificaban que otra cadena se desviaba de este.
En su sentencia, el TDLC afirmó que la distinción entre acuerdos y prácticas concertadas estaba superada (C. 31), concentrándose hoy la jurisprudencia en cubrir las distintas formas de colusión. Así, optó por usar el término “acuerdo” para abarcar ambas figuras. Por su parte, la Corte Suprema, en su sentencia, afirmó que “más allá de la denominación técnica que se le otorgue, la imputación dice relación con que el actuar de las empresas no estuvo determinado por una libre fijación de precios, sino que hubo una voluntad común” (C. 8).
Dicho aquello, lo anterior debe ser analizado desde el punto de vista de que, en su acusación, la FNE acusó a las cadenas de supermercados indistintamente por haber participado de “acuerdos y prácticas concertadas”. Por lo anterior, durante el litigio parte de las cadenas se opusieron al uso indistinto de estas figuras en la acusación de la FNE, pues “si bien ambos tienen el elemento subjetivo en común, se diferencian por su identidad por las formas en que se manifiestan” (Sentencia TDLC, punto expositivo 4.11).
A este respecto, el caso supermercados puede ser tratado como una hipótesis de hub and spoke donde hubo prácticas concertadas. Como se relató, en este caso la conducta desplegada por las cadenas consistió en la mantención de un precio mínimo de reventa del pollo fresco, en el entendido de que las demás cadenas también actuarían de la misma forma, y que cualquier conducta distinta podría ser “sancionada” (C. 104). Por ello, el TDLC afirmó que era necesario determinar si acaso “se trata de un acuerdo colusorio conocido como ‘hub & spoke’, es decir, una situación en que una firma (el ‘hub’ o ‘centro’) mantiene varios acuerdos verticales separados con firmas que son aparentemente competidoras entre sí (los ‘spokes’ o ‘rayos’), pero que en realidad mantienen un acuerdo implícito entre ellas.” (C. 107). A este respecto, el TDLC insistió en que “lo relevante consiste, entonces, en establecer cuándo un acuerdo meramente vertical (es decir, entre firmas que participan en diferentes niveles de una cadena de distribución), que puede ser legal o contrario a derecho dependiendo de las circunstancias, pasa a configurar uno de tipo horizontal (es decir, entre competidores), de naturaleza ilegal. Para ello se requiere acudir a elementos adicionales que permitan inferir una coordinación horizontal” (C. 105).
Es decir, se debe establecer cómo se configuró la comunicación horizontal que necesariamente debe concurrir para poder sancionar esta conducta. A este respecto, la sentencia estableció que en dicho “atendida la naturaleza del acuerdo, la conducta acusada se infiere de la actuación de las partes, la cual fue materializada en comunicaciones entre cada una de ellas y los proveedores, principalmente a través de correos electrónicos” (C.168). Así, el TDLC tuvo por cierto que “las tres cadenas requeridas adhirieron a una regla de comportamiento consistente en una restricción vertical de vender a un precio mínimo el pollo fresco en sus diversos locales. Además, la adhesión estaba condicionada al hecho que el resto de ellas también lo hiciera, lo cual se concluye especialmente al observar que cada supermercado exigió a los proveedores el cumplimiento de la regla por parte de sus competidores” (C. 93).
De este modo, y volviendo sobre la “tesis estructural” ya explicada en este glosario (1.3), este caso podría ser entendido como uno en que, no habiendo un acuerdo, sí hubo una práctica concertada. Esto, pues diversos supermercados actuaron interdependientemente, siendo tal comportamiento explicado por comunicación entre estos que fue intermediada verticalmente por los proveedores de pollo.
El año 2008 la Comisión Europea decidió multar a los productores de cera de parafina (y de productos derivados de ésta última), producto que es usado para manufacturar velas, papel de cera, y vasos de papel, entre otros productos. Las empresas en cuestión habían estado involucradas en arreglos anticompetitivos durante un periodo de 13 años. El acuerdo tenía como objeto la fijación de precios, distribución geográfica del mercado, y distribución de clientes.
Este caso, que inició con una solicitud de delación compensada de Shell, involucró a ésta última empresa, y a ENI, ExxonMobil, Hansen & Rosenthal, Tudapetrol, MOL, Repsol, Sasol, RWE y Total. Gracias a la delación de Shell, redadas nocturnas que se generaron a partir de ésta última, y nuevas delaciones que se presentaron después, la Comisión logró imponer una multa por un total de € 676 millones.
La Comisión fue de la opinión que los hechos acreditados formaban parte de un único, complejo y continuo acuerdo, el cual era sancionable por el entonces artículo 81 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Respecto a la operación de este acuerdo, ella estaba disfrazada como “Reuniones Técnicas” a las que asistían regularmente empleados de la mayoría de los productores. Las pruebas muestran que, durante estas reuniones, los productores fijaban los precios de las ceras de parafina e intercambiaban información comercialmente sensible.
Sobre dicho intercambio de información sensible, en su decisión final, la Comisión señaló que “incluso si no todos los contactos constituyeron acuerdos en el sentido del artículo 81(1) CE, es evidente que ciertas discusiones, que no llegaron a constituir o dar lugar a un acuerdo, aún pueden caracterizarse como una práctica concertada. Tres empresas involucradas en el presente caso, han indicado que usualmente Sasol iniciaba las discusiones sobre precios, y luego todos los asistentes a la discusión discutían sobre éstos últimos y las estrategias para fijarlos. Incluso si lo anterior no siempre conducía a acuerdos formales, sí permitía a los participantes de las reuniones entender las intenciones de los demás en términos de política comercial, reduciendo así significativamente la incertidumbre sobre las condiciones futuras del mercado. Dado el propósito de las reuniones y la forma en que se llevaron a cabo, esto puede considerarse como una práctica concertada por objeto. Como se explica en el considerando (204), tal práctica entra dentro del ámbito de aplicación del artículo 81(1) CE. En cualquier caso, el intercambio de cartas de precios que se enviaron después de las reuniones por los diversos participantes en las Reuniones Técnicas a sus competidores constituye una conducta coordinada en el mercado” (Párrafo 239).
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