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A días de un nuevo 8M, vuelve a surgir la discusión acerca del rol del derecho de la competencia en la prosecución de fines diversos a la protección del proceso competitivo o el bienestar del consumidor, como promover la equidad de género. Se trata de una discusión que enfrenta posturas de corte progresistas (propias de la escuela neobrandesiana), proclives a la inclusión de otros objetivos socialmente deseables dentro de la esfera de protección de la competencia; contra posturas más conservadoras (propias de la escuela neoclásica/Chicago), que restringen el ámbito de acción de la disciplina[1].
Esta columna busca poner sobre la mesa algunos razonamientos que, aunque no permitan dar respuestas absolutas, están encaminados a adoptar herramientas del actual derecho de la competencia para combatir la inequidad de género. Esto especialmente en uno de los contextos donde las brechas de género y las formas de discriminación sistémica son más patentes: los mercados laborales.
El derecho de la competencia existe porque el ejercicio de la libertad económica -propia de una economía de mercado- posibilita espacios de abuso de poder de mercado y comportamientos estratégicos. Así, su función es corregir estas conductas y restaurar el equilibrio competitivo. En esa línea, los mercados laborales son y se comportan como un mercado más, y por tanto, son susceptibles de fallas y conductas anticompetitivas (ver nota CeCo)[2]. De hecho, ese es el fundamento de la creación normas que sancionan prácticas como los no-poach agreements y wage fixing agreements, los que pueden generar rentas más bajas e inestabilidad laboral.
«Efectivamente, existen herramientas regulatorias y de políticas públicas más idóneas para abordar el problema, pero ¿eso significa que el derecho de competencia debe ser totalmente indiferente, incluso cuando la solución está dentro de su ámbito de acción?».
La brecha de género en los mercados laborales ha sido ampliamente registrada y documentada. Se trata de una disparidad que se manifiesta en circunstancias como los bajos niveles de participación de mujeres en el mundo laboral, los altos porcentajes de mujeres en trabajos informales o no remunerados (y, por tanto, desprotegidos), o la brecha salarial. La explicación de este fenómeno es multicausal, y responde a factores con un fuerte arraigo social, como el ejercicio de roles de género tradicionales dentro de las familias, que radican en la mujer la responsabilidad primaria del cuidado del hogar y de los hijos, redundando en una menor capacidad de competir en el mercado laboral remunerado[3].
En el caso de la brecha salarial, las justificaciones parecen aún más cuestionables. Hablamos de brecha salarial (de género) cuando dos personas de similares características (formación académica, habilidades, trayectoria profesional, etc.) ejecutando el mismo trabajo, reciben una remuneración distinta, según se trate de un hombre o una mujer[4]. En dicho caso, descartados otros factores legítimos, la diferencia sólo puede responder a una discriminación de género, que a su vez se explica por factores regulatorios, como el post-natal asimétrico (en donde el permiso de postnatal es más extenso para las mujeres).
Las barreras a las que se enfrentan las mujeres en los espacios laborales les impiden competir en igualdad de condiciones. Y esa desigualdad no sólo está dada por factores socio-culturales, sino además por la discriminación arbitraria que sufren transversalmente las mujeres en espacios que han estado ocupados históricamente por los hombres, la que permea incluso entre los países más desarrollados y en los escalafones más altos de poder.
Ahora bien, ¿es éste un problema de competencia? Tradicionalmente, la pregunta se cierra con el argumento de que la libre competencia no tiene las herramientas idóneas para hacer frente a éste y otros problemas sociales, y que la disciplina debe remitirse únicamente al marco de acción que ha predominado hasta ahora (p. ej., reducciones de precios o calidad de productos y servicios). Esta respuesta, a mi juicio, no sólo es una salida cómoda frente al problema, sino que también es imprecisa.
La brecha de género laboral genera un impedimento para una distribución equitativa de los recursos dentro de la sociedad, así como también para el desarrollo económico y el crecimiento inclusivo[5]. En efecto, estudios revelan que la desigualdad de género origina mercados menos eficientes y menos competitivos, donde el talento se asigna de manera ineficiente y donde la competencia no garantiza eficazmente el bienestar de los consumidores[6].
Por otro lado, reportes de la OCDE evidencian que el cierre de las brechas de género en los mercados laborales puede generar importantes beneficios que van más allá de la competencia, como aumentar la fuerza laboral, potenciar el crecimiento, mejorar la distribución de ingresos, e incluso mitigar el impacto del envejecimiento poblacional.
Ahora bien, las vías para enfrentar estos desafíos en equidad de género son múltiples y se refieren a una serie de decisiones de política pública; por ejemplo, a través de la implementación de reglas que equilibren el trabajo doméstico y de cuidados entre hombres y mujeres; la eliminación de sesgos de género a nivel educacional para fomentar la formación de niñas y adolescentes en todo tipo de disciplinas; y la promoción de la inclusión de más mujeres en cargos de poder y alta dirección, tanto en el sector público como privado.
En lo que respecta a la libre competencia, propuestas como la incorporación del enfoque de género al ejercicio de la función jurisdiccional en libre competencia, permitirían detectar con mayor precisión ilícitos anticompetitivos, como la imposición de barreras de entradas artificiales o la existencia de discriminaciones arbitrarias[7].
Entonces, si sabemos que los mercados laborales no son perfectamente competitivos, y que sus fallas repercuten no sólo en el bienestar de las mujeres, sino en el bienestar general, ¿qué es lo que podemos hacer desde el mundo de la competencia? Efectivamente, existen herramientas regulatorias y de políticas públicas más idóneas para abordar el problema, pero ¿eso significa que el derecho de competencia debe ser totalmente indiferente, incluso cuando la solución está dentro de su ámbito de acción?
Quienes se dedican al derecho de competencia, ya sea como académicos, practicantes o autoridades, pueden aportar a la lucha contra la inequidad de género (así como otros problemas sociales) desde su propio frente, aplicando conocimientos y herramientas que están disponibles y que resultan pertinentes. Sólo se requiere no hacer la vista a un lado.
[1] Es importante destacar que esta discusión también ha ocupado a académicos y autoridades en Chile: en la Cuenta Pública del TDLC del 2024 fue el tema central del panel, especialmente a propósito de los mercados laborales (ver nota CeCo “Cuenta Pública del TDLC 2024: Mercados laborales y objetivos de la libre competencia”); asimismo, en el evento de Conmemoración de los 20 años del TDLC en la Universidad de Chile, fue el tópico desarrollado por la ministra Silvia Retamales (ver nota CeCo “TDLC cumple 20 años”).
[2] HAFIZ, Hiba (2022). “How Antitrust Can Better Regulate Thin Labor Markets”, Promarket. Disponible en https://www.promarket.org/2022/03/29/how-antitrust-can-better-regulate-thin-labor-markets/
[3] OECD (2023). “Reporting Gender Pay Gaps in OECD Countries: Guidance for Pay Transparency Implementation, Monitoring and Reform”, OECD Publishing. Disponible en https://doi.org/10.1787/ea13aa68-en
[4] SANCHÉZ, R. y VILLENA, M. (2021). “Competencia en el mercado laboral chileno y su
efecto en la brecha salarial de género”, Centro de Estudios Públicos, ed. 588. Disponible en https://www.cepchile.cl/investigacion/competencia-en-el-mercado-laboral-chileno-y-su-efecto-en-la-brecha-salarial-de-genero/
[5] NAIDU, L. y NXUMALO, S. (2022) “Gender Inclusivity and Competition Law. Navigating Unchartered Waters”, Kluwer Competition Law Blog. Disponible en https://competitionlawblog.kluwercompetitionlaw.com/2022/03/30/gender-inclusivity-and-competition-law-navigating-unchartered-waters/
[6] SANTACREU-VASUT, E. y CERGY-PONTOISE, C. (2019) “Competition policy and gender”, Concurrences. Disponible en https://awards.concurrences.com/IMG/pdf/43._competition_policy_and_gender.pdf?55641/78ad8a826444df30a6ea5c0c60fe932fb17c9d39cb6eab0ced079a3cc50611d9
[7]ELGUETA, A. y PUGA, T. (2023) “Libre competencia y género: algunas reflexiones acerca de la inclusión de consideraciones de género en el derecho de la libre competencia”. CeCo UAI. Disponible en https://centrocompetencia.com/libre-competencia-y-genero-algunas-reflexiones/
