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“Ignorar el cambio tecnológico en un sistema financiero basado en tecnología es como un ratón muriendo de hambre porque alguien movió su queso”.
La célebre frase de Chris Skinner ayuda a recordar la inevitabilidad del cambio, y la ilogicidad de su resistencia allí donde la tradición es dejarla atrás.
Alguien podría alegar la redundancia del término fintech (contracción de ‘financial technology’), puesto que los servicios financieros siempre han sido dependientes de la tecnología vigente, pero su utilización ayuda a condensar la idea de la vasta proliferación de innovaciones y tecnologías digitales en diversos segmentos financieros.
La disrupción que viene aparejada con la innovación tecnológica suele venir acompañada, en el mundo del Derecho de la Competencia, con novedosas controversias que enfrentan a incumbentes con entrantes. Frente a estos nuevos casos, la jurisprudencia peruana ha apretado finalmente el botón de actualización -si se nos permite el símil digital- para ponerse al día con los nuevos desafíos que ya vienen enfrentando autoridades de competencia y reguladores financieros en otras partes del mundo. Aprovecharemos la oportunidad para referirnos brevemente a dos recientes sentencias emitidas en los casos Casa de Cambios Digital y Criptoactivos.
En el Perú, existen dos cuerpos normativos complementarios: el de libre competencia y el de represión de la competencia desleal.
El primero está compuesto por el Decreto Legislativo 1034, la norma que prohíbe la realización de prácticas anticompetitivas (abuso de posición de dominio y acuerdos colusorios horizontales y verticales), y la Ley 31112, que regula el proceso de control previo de las operaciones de concentración empresarial. Los casos son resueltos en un procedimiento administrativo de naturaleza sancionadora, en primera instancia, por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (CLC); y, en segunda instancia, por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
El segundo cuerpo normativo es el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de Competencia Desleal. En él se contemplan los típicos casos de afectaciones entre competidores que, sin necesariamente contar con poder de mercado o repercutir en una afectación sensible del proceso competitivo, sí tienen la capacidad de alterar potencialmente la dinámica del mercado, desviando las preferencias de los consumidores a través de acciones deshonestas. El engaño a los consumidores, la denigración, el sabotaje empresarial, o la violación de secretos, son algunas de las conductas consideradas desleales por la norma. A diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos donde la consecuencia de la deslealtad suele ser una indemnización económica al competidor afectado, que se dilucida en el ámbito judicial civil, en el caso peruano, existe una sanción administrativa (una multa) impuesta por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (CCD) del Indecopi en primera instancia. En segunda instancia, los casos son resueltos por la ya mencionada Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
Se puede decir que, por el tipo de prácticas involucradas, hay una diferencia de intensidad entre ambos ordenamientos, lo que motiva también que las sanciones por conductas anticompetitivas normalmente sean de mucho mayor magnitud que las aplicables a las acciones desleales. En la práctica, esto también ha generado que cuando la acción cuestionada no involucra a un competidor con poder de mercado, este tipo de conductas sean denunciadas y resueltas por la CCD.
Este esclarecimiento nos va a ayudar a comprender mejor los casos recientemente resueltos por el Tribunal del Indecopi que involucraron en segmentos fintech, uno sobre libre competencia y otro sobre competencia desleal.
Noncash es una casa de cambio digital. Ofrecía el cambio de divisas a sus usuarios mediante la recepción de abonos a la cuenta bancaria de la empresa, y transfería el monto equivalente en la divisa deseada a la cuenta bancaria del usuario. Para ello, Noncash había abierto cuentas corrientes en los principales bancos de Perú, lo cual facilitaba recibir los abonos y realizar las transferencias de sus clientes en el mismo banco donde ellos tenían sus cuentas. Esto, dado que las transferencias intrabancarias (dentro del mismo banco) eran más rápidas que las transferencias interbancarias (de un banco ‘A’ hacia un banco ‘B’), en el momento en que se inició la controversia.
En el año 2023, Noncash denunció ante la CLC del Indecopi que el Banco BBVA había cerrado sus cuentas de manera unilateral y sin previo aviso, impidiendo el acceso a sus fondos y a la información sobre las transacciones de sus clientes. A su criterio, esta conducta calificaba como un abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada de trato.
Durante el trámite del procedimiento sancionador ante el Indecopi, el banco justificó su decisión alegando que esta se había tomado en aplicación de su política de prevención contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo (LA/FT).
El caso fue declarado improcedente por la CLC, lo cual fue confirmado por el Tribunal del Indecopi. Ello al determinar que no se probó, siquiera de forma indiciaria, que el banco denunciado tuviera posición dominante en el mercado relevante, definido como el mercado de provisión de cuentas corrientes a nivel nacional. Al no haber posición de dominio, la decisión del banco no estaba en capacidad de afectar sustancialmente la competencia.
Lo interesante del pronunciamiento del Tribunal se halla en uno de los considerandos resolutivos en el que, pese a que no evaluaba el fondo de la controversia, brinda ciertas luces sobre la posibilidad de cerrar cuentas bancarias sin sustento: “si bien el cierre unilateral de una cuenta corriente es una facultad contractual admitida por el ordenamiento jurídico, su ejercicio no es absoluto, y puede ser evaluado por las autoridades de defensa de la libre y leal competencia, cuando exista evidencia de que tal decisión no se encuentre justificada y, más bien, pueda responder a un interés de afectar la competencia en el mercado” (énfasis añadido).
Las citas destacadas ponen de relieve dos aspectos importantes. En primer lugar, que aunque se respeta la libertad contractual (negativa) de los bancos, esta libertad tiene límites en el Derecho de la Competencia. En otras palabras, no cualquier negativa es justificada. Esto toma especial relevancia considerando que, en anteriores pronunciamientos, el Tribunal había tenido, más bien, una posición laxa frente a las decisiones de cerrar cuentas bancarias.
Así, unos años antes (2021), Noncash había denunciado al mismo BBVA por la misma conducta, pero bajo la aplicación de la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Tanto la CCD como la Sala desestimaron la denuncia, en aquella oportunidad, al considerar que la clausura de cuentas estaba amparada por la libertad de contratación del banco, específicamente en ciertas cláusulas que habilitaban esa decisión discrecional. Esta sola consideración, sin embargo, difícilmente sería justificación suficiente, bajo el nuevo criterio del Tribunal del Indecopi.
Precisamente, esta lectura se extrae del segundo aspecto que queremos destacar. El Tribunal advierte el potencial interés anticompetitivo que podría tener una entidad bancaria (incumbente) frente a una empresa fintech de cambio digital (entrante). Ambos compiten en el segmento de cambio de divisas, y un eventual cierre de cuentas podría responder precisamente a una vocación de bloquear a un competidor. Se trata, pues, de un caso bajo sospecha que invita a las autoridades a -en palabras del Tribunal- “permanecer vigilantes”.
PGB es una empresa que realiza operaciones de arbitraje financiero en el mercado de criptomonedas. Compra un criptoactivo en una plataforma y lo vende en la misma u otro portal digital a un precio mayor, con lo cual obtiene una ganancia por tal transacción que es depositada en su cuenta de ahorro en soles en el Perú. Luego, convierte el monto recaudado en dólares americanos y los transfiere a su cuenta corriente en dólares en los Estados Unidos de América para reiniciar el ciclo.
En el año 2023, PGB denunció ante la CCD del Indecopi que el Banco de Crédito del Perú (BCP) había cerrado sus cuentas bancarias con la sola finalidad de obstaculizar indebidamente el desarrollo normal de sus actividades y así evitar que se afecte a la banca tradicional.
El BCP sostuvo en sus descargos que el cierre de las cuentas de PGB estaba amparado contractualmente y se realizó en el marco de su política de prevención contra el LA/FT. Alegó que PGB no le entregó información requerida e indispensable para conocer el origen de los fondos de sus transferencias. La CCD aceptó los argumentos del banco, al considerar que la clausura de cuentas estaba permitida por el contrato bancario.
Aunque el Tribunal del Indecopi confirmó la decisión de primera instancia, el análisis fue más allá de la amplitud que el contrato confería al banco para cerrar las cuentas de PGB. El Tribunal específicamente anotó que “El cierre unilateral de una cuenta corriente es una facultad contractual admitida por el acuerdo celebrado entre las partes y por el ordenamiento jurídico, pero no es absoluta. En tal sentido, podrá ser evaluada por las autoridades de defensa de la libre y leal competencia, en sus respectivos ámbitos, cuando exista evidencia de que tal decisión no se encuentre justificada y, más bien, pueda responder a un interés de afectar la competencia en el mercado. No existe evidencia, sin embargo, de que ello haya ocurrido en este caso” (énfasis añadido).
Nuevamente, el Tribunal pone de relieve que la prerrogativa contractual no inmuniza a un agente del mercado del escrutinio del Derecho de la Competencia. Sin embargo, en el caso concreto no había suficiente evidencia de que la decisión del banco estuviera motivada por un interés anticompetitivo de obstruir el ejercicio de la actividad comercial de la denunciante.
Los casos antes comentados comparten dos características relevantes: enfrentaban a empresas fintech con bancos tradicionales, y ambos implicaban la negativa de acceso a un insumo requerido por las fintech, una cuenta bancaria.
En los últimos años, las autoridades de competencia de la región han prestado atención a diversos reclamos de empresas fintech que muchas veces involucraban una negativa de trato por parte de una empresa bancaria: información sobre los clientes, interconexión, acceso a servicios como débito automático, entre otros (ver, por ejemplo, el repaso y taxonomía de Viecens y Greco sobre las investigaciones de las autoridades de competencia en LAC). Es natural y hasta previsible que este tipo de controversias surjan en mercados cambiantes y desafiados por la aparición de nuevos servicios y nuevos competidores.
En este sentido, tampoco es sorprendente que una autoridad de competencia evalúe la justificación de las decisiones de empresas incumbentes cuando se advierte un posible daño (y móvil) anticompetitivo derivado de una negativa de trato. Lo inusual sería una regla que otorgara discrecionalidad para congelar el tiempo y la evolución de un mercado.
* Andrés Calderón es magistrado de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi y José Fernández es asesor legal de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi. Las opiniones aquí vertidas, sin embargo, se hacen a título personal.
