Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
https://centrocompetencia.com/wp-content/themes/Ceco
La presente nota es una traducción de la charla dictada por el connotado abogado y académico, Herbert Hovenkamp titulada “Antitrust in Dominated Digital Markets: U.S. Law Through 2025”, en el marco del 22° Día de la Competencia de la FNE, llevado a cabo el pasado 11 de diciembre.
Buenos días. No puedo explicarles lo feliz que estoy de estar aquí, y lo impresionado que he quedado tanto con Chile como país, como con su división de libre competencia y todo el extraordinario trabajo que han venido realizando. Espero que mis comentarios puedan aportar, aunque sea un poco, a lo que ustedes ya están haciendo.
Quisiera hablar hoy, de manera general, sobre política antimonopolios (antitrust) en redes digitales en internet. Mis comentarios serán bastante generales. Estarán algo centrados en Estados Unidos, porque es donde realizo la mayor parte de mi trabajo. Hoy pensamos en las redes digitales como redes tanto dominantes como colaborativas. Las que se meten en problemas con mayor frecuencia son las dominadas (es decir, controladas por una sola firma), aunque las otras también pueden meterse en problemas.
Dos ejemplos de redes colaborativas que son dominantes en sus mercados son el sistema telefónico, que provee telecomunicaciones prácticamente universales. Sin embargo, el sistema mismo es operado por muchísimas empresas. Muchas compiten entre sí -por ejemplo, las compañías de telefonía celular- y aunque son agentes dentro de la misma red, no tenemos dificultad en tratar sus diversos acuerdos como colaboraciones susceptibles -en el caso de EE. UU.- de ser analizadas bajo la Sección 1 de la Sherman Act.
El correo electrónico, del que no pensamos mucho, también es una red dominante en la que literalmente miles de empresas -llamadas “clientes”- prestan servicios de email, con cierto grado de estandarización y colaboración para que los mensajes lleguen de forma segura al destino. No hay un transportista dominante de email. Apple Mail es bastante grande. Gmail es bastante grande. Outlook de Microsoft, es en realidad bastante más pequeño, pero esto es, en gran medida, una red colaborativa en la que las personas pueden tener múltiples direcciones de correo. Pueden cambiar de una a otra, y de hecho no ha generado demasiados problemas antitrust.
Ahora, en cuanto a redes dominadas, se trata de empresas como Microsoft, Google/Alphabet, Apple: redes que, en buena medida, fueron creadas por una sola firma, y donde la mayor parte de la toma de decisiones está dirigida por esa firma. Microsoft creó el ecosistema Microsoft, que incluye el sistema operativo Windows, su navegador Internet Explorer, luego su motor de búsqueda Bing, y Microsoft Office. Todo está diseñado para funcionar bastante bien en conjunto. Comparten algunos comandos.
Pero en muchas de estas redes dominadas -un buen ejemplo es Amazon- muchos de los “constituyentes” son, a su vez, agentes con poder de negociación independiente. Por ejemplo, dos tercios del negocio realizado en Amazon lo realizan comerciantes independientes. Con ciertas limitaciones, tienen la facultad de fijar sus propios precios. La fijación de precios entre ellos está alcanzada por las leyes antitrust, al igual que cualquier otro acuerdo sobre exclusión o algo similar. Así que, aunque estos son “una sola red”, para muchos fines antitrust los tratamos como colaboraciones de una multiplicidad de empresas.
Finalmente, algunas redes son dominadas pero no dominantes en sus mercados. Por ejemplo, hace apenas dos semanas el juez Boasberg concluyó que Facebook no era una red dominante, al menos para efectos de la Sección 2 de la Sherman Act, luego de analizar datos de sustitución -datos sobre cómo responden los consumidores a cambios de precio o calidad dentro de la red, y cuán rápido pueden cambiarse a otras alternativas- y, de manera importante, a qué alternativas se cambiaban. Concluyó que YouTube y TikTok debieron haberse incorporado a ese mercado junto con las empresas que la FTC reconoció, y como resultado, aun excluyendo YouTube, la participación de mercado de Facebook cayó por debajo del 54%, y el juez Boasberg no pudo encontrar ningún caso antitrust en EE. UU. que haya condenado a una empresa por monopolización con una cuota de mercado no superior al 54%.
Curiosamente, el mayor grado de sustitución en el caso Facebook se produjo hacia YouTube: la mayoría de las personas, al abandonar Facebook, se cambiaba a YouTube. Si YouTube hubiese sido incluido en el mercado relevante, la cuota habría caído probablemente muy por debajo del 50%.
Una de las primeras preguntas que uno enfrenta al tratar con redes es: ¿cuándo tienen poder de mercado? Recuerden: poder de mercado es la capacidad de elevar el precio por encima del costo sin perder, en muy poco tiempo, tantas ventas que el aumento se vuelva no rentable y deba revertirse. Si una empresa puede mantener precios por encima del costo durante un período significativo -Algunos dicen por un año-, aunque no importa tanto mientras entendamos que es la sustitución hacia alternativas lo que priva a las empresas del poder de mercado.
Ha habido mucha ansiedad y preocupación en la literatura sobre cómo medir el poder de mercado en grandes redes digitales. Primero, son mercados de dos lados (two-sided markets), y un efecto de eso es que cosas que parecen sospechosas en un lado pueden tener explicaciones totalmente inocentes cuando se mira el otro. Otro factor es que las empresas suelen tener cuotas diferentes en los dos lados del mercado.
Un ejemplo es Google Search. Hasta hace relativamente poco, Google Search tenía una cuota en el rango del 90% -claramente dominante si se mira el uso por consumidores-. Por otro lado, es responsable de aproximadamente 25% a 30% de la publicidad. Y hay una explicación bastante buena: las personas que usan búsqueda digital no tienen demasiadas alternativas buenas a la búsqueda digital. Tienen búsquedas en papel “a la antigua”, claramente inferiores. La IA puede, en algún punto futuro, proveer alternativas, pero aún no lo ha hecho de manera importante. Así que Google Search es muy dominante en el lado de usuarios del mercado.
En cambio, la publicidad digital -incluso suponiendo que la publicidad digital sea un mercado relevante, es decir, que también compite con publicidad offline- puede ocurrir en una amplia variedad de programas y sitios web, y en consecuencia Google “divide” o comparte ese mercado con muchos otros.
Una característica inusual de una red como Google Search es que históricamente uno piensa que mide el poder de mercado “siguiendo el dinero”. Pero en un mercado de dos lados, el lado de usuarios es gratuito, en la mayoría de los casos. El dinero viene de los anunciantes. Sin embargo, en su demanda contra Google Search, el gobierno se mantuvo en una cuota de mercado estricta respecto del uso, ignorando lo que pasaba del otro lado. Hizo, en gran medida, lo mismo en el caso de Google Ads, donde se concentró en la cuota de mercado de publicidad. El caso Facebook midió cuota estrictamente en términos de uso por consumidores.
Entonces viene la pregunta: ¿no está todo eso equivocado? Y me apresuro a agregar que la mayoría de otras autoridades antitrust hacen lo mismo. ¿No es errado decir simplemente que la cuota de Google Search es 90% mirando solo el uso? Y mi respuesta es: creo que es correcto.
En EE. UU. hemos tropezado bastante con la forma de definir mercados y medir poder en plataformas de dos lados. En el caso American Express de hace algunos años, la Corte revisó la vasta literatura sobre mercados de dos lados y concluyó que una medida de cuota debía incluir ambos lados, y luego concluyó que “transacciones” era el modo relevante de medir el mercado. El problema es que cada transacción incluye tanto comprador como vendedor, y compradores y vendedores son complementos, no sustitutos. Y uno no pone complementos en el mismo mercado. Los mercados se componen de sustitutos.
Creo que, prima facie, las agencias antitrust que miran solo un lado probablemente lo están haciendo bien, aunque simplifique un poco la realidad. Primero, algo muy importante: el poder de mercado se asocia a los productos, no a las empresas; y del mismo modo, se asocia a los productos, no a las plataformas. No se puede hablar simplemente de si una plataforma tiene poder.
Un ejemplo: Microsoft tiene alrededor de 60% a 70% del mercado de sistemas operativos para computadores de escritorio y portátiles. Tiene algo así como 4% del mercado de búsqueda, su motor Bing está en el rango de 4% a 5%. Y tiene apenas una décima de punto porcentual en sistemas operativos para dispositivos portátiles, donde es un tercero muy lejano respecto del sistema de Apple y Android.
Por tanto, no se puede hablar simplemente del poder de mercado de la plataforma. Hay que hablar del poder de mercado del producto específico que la firma vende. Eso es lo que ocurre en un caso como Google Search: el producto ahí es la búsqueda. El daño recae en consumidores; y eso hace que mirar el uso sea, al menos, el modo presumiblemente correcto de abordar la definición de mercado en casos antitrust sobre grandes plataformas digitales: mirar un solo lado, el lado donde está localizado el daño.
Digo “presumiblemente” porque esta conclusión es menos segura que en mercados tradicionales. Por eso, creo que un demandado debería tener siempre la oportunidad -pero también la carga de la prueba- de mostrar que una cuota derivada del uso en un lado exagera su poder por lo que ocurre en el otro.
Esto ciertamente puede aplicar a prácticas. Por ejemplo, no se puede entender la depredación (predatory pricing) sin mirar relaciones precio-costo a través de toda la plataforma, no solo un lado. Para tener una idea de cuánto hemos avanzado: cuando se litigaba el caso Microsoft original a fines del siglo XX, el gobierno alegó que Internet Explorer -el navegador de Microsoft entonces- estaba sujeto a precios predatorios, porque se entregaba gratis, ignorando completamente que sus ingresos venían del otro lado del mercado.
Hoy normalmente no cometemos esos errores. Y por supuesto hay una enorme cantidad de mercados de dos lados donde un lado se entrega gratis, y sabemos que no basta con eso para decir que hay precios predatorios. Hay que comparar ingresos y costos mirando el conjunto completo.
Pero para efectos de cuota de mercado, nos interesa el producto, no la plataforma en su totalidad. Y creo que ese es siempre el mejor punto de partida.
Otro enorme matiz -que los tribunales no han manejado tan bien- es el matiz sobre poder de mercado cuando se infiere a partir de cuota de participación y se trata de mercados digitales. En la mayoría de jurisdicciones antitrust hay una larga tradición de medir el poder de mercado por relación con la participación de una firma en un mercado bien definido. Nosotros lo hacemos, ustedes lo hacen, casi todos lo hacen.
También existen medidas directas alternativas, usadas de manera robusta en áreas como política de fusiones -mucho menos en dominancia, como la Sección 2 de la Sherman Act-. Pero en general el poder de mercado se mide por métodos indirectos, que infieren poder desde una cuota muy grande.
Sin embargo, la ecuación cuota/poder incluye tres variables, no solo una. Por cierto, el ya muy conocido, aunque antiguo artículo de Landes y Posner en la Harvard Law Review de 1980 especifica las fórmulas y muestra que se puede predecir el markup de una empresa si se conocen esas tres variables.
Una de las tres variables es la cuota de mercado. La segunda es la elasticidad de demanda del mercado frente a otras empresas -otra forma de decir que el mercado debe estar bien definido-. ¿Qué significa? Que, si estuviera perfectamente definido, no habría sustitución alguna entre cosas dentro y fuera del mercado. Eso casi nunca ocurre. Entonces buscamos áreas donde el grado de sustitución sea relativamente pequeño. En la medida en que el mercado está mejor definido, la definición de mercado se vuelve una métrica mejor para evaluar poder. Con un mercado mal definido, se puede probar prácticamente cualquier cosa.
Creo que ese fue uno de los errores en el caso Facebook. El gobierno -la FTC- se concentró en acusar a Facebook de dominar una red social orientada a amigos y familias, una suerte de red social “socialmente orientada”. Lo que debió hacer fue mirar mucho más de cerca las tasas reales de sustitución.
La intuición común sobre mercados es comparar cosas que se parecen y ponerlas en el mismo mercado por sus propiedades físicas. Esa no es una forma económicamente seria de definir mercados. La forma mejor es conductual: mirar cómo responden los consumidores. Y eso fue lo que Facebook logró convencer al tribunal en su caso.
Lo que hizo fue usar evidencia de distintos “shocks” de precio o calidad que Facebook experimentó durante varios años. Eso incluye situaciones donde -Facebook es gratis, así que los “precios” son realmente precios ajustados por calidad- la calidad de alguna función bajó, o una función fue removida, o, del otro lado, una función de un competidor mejoró. Se observan diferenciales de calidad, precio, características. También se miraron algunos periodos en que Facebook quedó fuera de línea por razones técnicas, y siempre con la misma pregunta: ¿cómo se comportaron los usuarios de Facebook?
Lo primero que se observa es que muchísimos buscaron alternativas, pero no todos buscaron alternativas en el mismo lugar. Con diferencia, el mayor número se cambió de Facebook a YouTube. Eso sorprendió un poco, porque normalmente no pensamos en YouTube como red social; lo pensamos como un lugar para ver videos. Volveré a eso.
El segundo lugar al que fueron fue TikTok, un entrante nuevo que ni siquiera ha existido, ni ha estado disponible en EE. UU., por más de cinco o seis años. Y en realidad los usuarios fueron a esas dos alternativas en mayor número que a Instagram, Snapchat y MeWe, que la FTC alegó que estaban en el mercado relevante.
Mirando esos datos, el tribunal dijo: claramente YouTube y TikTok deben incluirse en el mercado relevante. Algo que llevó a esa conclusión es que el juez Boasberg consideró que, si bien Facebook pudo haber nacido como una red social orientada a amigos o familia, había evolucionado de manera muy significativa en años recientes. Y hoy era, principalmente, un lugar donde las personas iban a ver videos más cortos.
Es decir, si uno mide no por funciones sino por tiempo -cuántas horas pasan los usuarios de Facebook en distintas actividades- la pluralidad del uso estaba en ver videos. Eso explica por qué YouTube y TikTok eran correctamente incluidos.
Una vez hecho eso, la cuota de Facebook cayó a 64% o menos, y el juez Boasberg no encontró ninguna decisión en EE. UU. que condene una violación de Sección 2 con una cuota por debajo de la mitad de los 70%. Hay algunos casos que sugieren ir más abajo, pero sin haber condenas efectivas. Por eso sostuvo que Facebook no tenía cuota suficiente bajo esa definición de mercado.
La tercera variable es la elasticidad de oferta de competidores o potenciales competidores: la facilidad y velocidad con que pueden responder al aumento o disminución de precio o a un cambio de calidad del demandado.
Un ejemplo extremo: si una empresa tiene 40% de cuota -lo cual no constituye una estructura dominante- pero todos sus rivales están completamente restringidos por capacidad, sin posibilidad de aumentar su producción, entonces incluso con 30% o 40% la empresa tendría cierto poder sobre el precio. Podría reducir su producción y la producción total del mercado caería, porque los competidores no podrían compensar.
En cambio, si cada firma puede, instantáneamente, casi sin costo y sin limitaciones significativas, sumar usuarios o tiempo de uso a su oferta, entonces incluso una firma con cuota relativamente alta carece de poder. En mercados digitales, entrar puede ser difícil -y lo es para muchas plataformas-, pero el costo de sumar un usuario adicional suele ser extremadamente bajo, tendiendo a cero. Puede haber costos relacionados con telecomunicaciones o registro, pero incorporar un usuario adicional a una plataforma ya existente impone costos muy bajos.
Además, para los usuarios, aumentar horas de uso en respuesta a cambios de política de alguien más es también muy fácil. No es como mercados “tangibles” donde, si sube el precio de autos, ¿Toyota o GM pueden compensar? Tendrían que fabricar más autos, quizá construir plantas.
Los mercados digitales típicamente no enfrentan esas restricciones. En la medida en que puedan compensar rápidamente y a bajo costo cualquier reducción de “output” del principal actor, entonces esa cuota exagera seriamente el poder.
Mi creencia es que el poder efectivo de Facebook era mucho menor de lo que sugería su cuota de mercado, porque todos sus rivales -YouTube, TikTok, Snapchat- podían aumentar uso muy rápidamente y a bajo costo.
Muy importante: estas redes están sujetas a multi-homing, es decir, las personas pueden estar asociadas a más de una. Muchos lo están, especialmente gente joven. Puedes tener YouTube, TikTok, Facebook, etc., en el teléfono y cambiarte instantáneamente. Si no eres miembro de TikTok, unirte toma segundos. Si lo eres, puedes mover tu “lealtad” rápidamente ante un cambio de precio o calidad. Bajo esas condiciones, incluso una cuota alta no indica gran poder.
Otro tema en plataformas digitales es la distinción entre conducta unilateral y colaborativa. Nuestras agencias se han obsesionado con tratar las acciones contra plataformas como si fueran unilaterales. Creo que eso le costó a la FTC su victoria en el caso Facebook.
Pero el hecho es que incluso redes dominadas suelen actuar a través de agentes o constituyentes con los que tienen relaciones contractuales o licencias. Y ambas generan capacidad conspirativa: tratamos el arreglo entre partes de un contrato como un acuerdo bajo Sección 1; y también la relación de una licencia de propiedad intelectual como un acuerdo. Así, muchos casos pudieron haberse presentado como casos de colaboración.
En el caso Google Search, la alegación principal fue que Google pagaba sumas enormes -de hasta veintitantos mil millones de dólares anuales- a Apple para que Google Search fuera el buscador por defecto. Con empresas más pequeñas era lo mismo: pago de grandes sumas para que Apple u otro implementador se comportara de cierta manera respecto de Google Search. Era una restricción clásica del comercio: un acuerdo de división de mercados a cambio de pago, o pago para mantenerse fuera de un mercado, un pago para limitar output. Todo eso cae clásicamente bajo Sección 1 y se condena bajo estándares mucho más agresivos. Podemos perseguir joint ventures con cuotas de 30% a 40%, mientras que para conducta unilateral exigimos mucho más.
Lo mismo en los casos de ad tech de Google: involucraban arreglos de compra y venta de publicidad; por tanto, eran conductas multilaterales.
El caso Facebook, al avanzar el litigio, se redujo a dos temas: la adquisición de Instagram (una red que la FTC concedía que estaba en el mercado con Facebook, y que Facebook ahora posee) y WhatsApp, una aplicación de mensajería muy usada que Facebook compró hace unos 10 años.
Ambas adquisiciones eran impugnables bajo Sección 1 o -hoy más probablemente- bajo Sección 7 de la Clayton Act. Y podrían haberse perseguido con cuotas mucho más bajas. Es decir: una vez que la FTC decidió llevar el caso exclusivamente bajo Sección 2, quedó sujeta a estándares estructurales de Sección 2. Por eso el juez Boasberg desestimó tras concluir que la cuota era solo de poco más de 50%.
Condenamos fusiones con cuotas mucho más bajas. Nuestras guías de fusiones en EE. UU. condenan una fusión cuando la cuota post-fusión excede 30%, o en mercados más concentrados cuando el HHI supera 1.800, lo que puede llevar a ilegalidad con firmas de 10%, 15% o 20% dependiendo del resto de la estructura.
No es seguro que la FTC hubiese ganado bajo Sección 7, pero creo que habría tenido una probabilidad mucho mayor dado lo que concluyó el juez sobre la cuota.
Lo irónico -y, creo, indefendible- es que el caso se rige por nuestras reglas federales de procedimiento civil, que incentivan fuertemente acumular pretensiones basadas en los mismos hechos en una sola demanda. No queremos demandas en serie; queremos todos los “counts” juntos.
Así, la forma sensata era una demanda de dos cargos: uno bajo Sección 2 (el que usó), y un segundo bajo Sección 7, invitando al tribunal a aplicar estándares de fusiones. Hay mucha posibilidad de que el tribunal hubiese fallado de otro modo en Sección 7 aunque fallara contra la FTC en Sección 2.
Sobre conducta unilateral, una cosa de las plataformas digitales es que difuminan la línea entre unilateral y colaborativa. Una manera clave es el uso de código. Casi cualquier cosa que se logra entre dos partes por contrato también se puede lograr, en una plataforma digital, con código bien diseñado.
Por ejemplo: la razón por la que como usuario de iPhone o Android estás históricamente “amarrado” a la App Store o a Google Play para comprar software no es porque firmaste un acuerdo, ni porque aceptaste un contrato de exclusividad entre el teléfono y la compra de software. Es porque esas exclusividades están escritas en el código y no puedes instalar una app de terceros sin intervención judicial. No puedes instalar una app de terceros para aceptar o procesar pagos en esos teléfonos.
Uno puede recorrer los acuerdos de exclusividad en plataformas digitales y ver que la gran mayoría no se ejecuta por contrato. Se ejecutan por código que los usuarios no saben modificar.
Eso tiene implicancias. Una es que los “amarres” por código son más duraderos y fáciles de hacer cumplir. Si tienes que hacer cumplir un contrato con cientos de millones de clientes, detectar violaciones puede ser problemático. En varias industrias ha sido difícil usar amarres contractuales para controlar conductas.
Un ejemplo: fabricantes de impresoras intentaron reiteradamente atar impresoras a sus propios cartuchos. Hacerlo por contrato exige “pillar” a quienes usan cartuchos genéricos. Entonces muchos cambiaron a códigos: lectores o chips en impresora y cartucho que deben calzar para funcionar.
Cuando hacen eso, se vuelve un “tech tie” o amarre tecnológico, y es tratado como conducta unilateral. Y una de las grandes ironías -desafortunadas- del antitrust es que tendemos a tratar los amarres tecnológicos con mayor suavidad que los contratos de exclusividad, porque el amarre por código es unilateral y debe cumplir los estándares de Sección 2, que exigen firma dominante.
Si una firma no dominante ata por código, en realidad no puede ser condenada bajo Sección 2. En cambio, el amarre contractual -como la mayoría de joint ventures bajo regla de la razón- puede alcanzar cuotas del 30%–35% para encontrar ilegalidad.
Esta diferencia unilateral/colaborativa aparece de muchos modos. Los demandados intentan “unilateralizar” la conducta porque reduce exposición. Los demandantes buscan “colaborativizar” porque aumenta capacidad de enforcement, quizá incluso per se, lo que a veces necesitan para ganar.
En EE. UU. el gran obstáculo es Trinko, donde la Corte Suprema sostuvo que una firma -incluso monopolista- no tiene deber general de tratar con rivales. Trinko ha sido un “beso de la muerte” para los reclamos unilaterales de negativa a contratar (refusal to deal). Eso plantea una cuestión: ¿es la regla correcta para redes? Porque las redes casi siempre se construyen sobre entendimientos.
Una red es distinta de una firma y sus subsidiarias 100% controladas. Bajo el derecho estadounidense, una firma y sus subsidiarias totalmente controladas se tratan como una sola entidad; decisiones internas son unilaterales. En cambio, en una red, las relaciones con agentes -que no se poseen- suelen ser por contrato o licencia, y son colaborativas. Esto plantea: ¿deberíamos expandir o suavizar Trinko para imponer mayores deberes de trato en mercados de redes dominadas?
Una característica de estos mercados es que suelen estar dominados por una firma que opera en ciertas áreas, pero también hay agentes terceros que operan allí, compitiendo, bajo licencias o contratos. Luego, cuando la firma dominante cambia de opinión y “tira el enchufe”, ¿Trinko excluye responsabilidad? Creo que esto requiere repensarse: Trinko es demasiado duro para redes.
Además, Trinko mismo surgió en telecomunicaciones. Las partes reales eran Verizon -entonces incumbente local avanzando a cobertura nacional y celular- y el rival era en realidad una subsidiaria de AT&T. Cuando esa subsidiaria funcionó peor, el demandante alegó incumplimiento del deber de Verizon de tratar, y la Corte sostuvo que no existía tal deber. Ni siquiera abordó que ambas eran participantes de la misma red.
Una forma de sortear el problema es expandir un poco el caso Aspen Skiing. Aspen Skiing sobrevive -Trinko expresamente no lo revocó-, pero trataba de un programa colaborativo original muy “low tech”: tickets de andariveles en Aspen, Colorado. Dos empresas competidoras compartían un ticket “all Aspen”. La más grande luego se retractó y dejó al demandante con una sola montaña y un solo andarivel; su cuota cayó.
La Corte sostuvo que si había un acuerdo colaborativo original -totalmente voluntario- y luego la parte dominante lo incumplía sin justificación comercial razonable, esa negativa a tratar podía ser alcanzada por antitrust. Con ajustes, se puede contar una versión similar en muchos casos de redes donde partes son expulsadas tras acuerdos colaborativos.
Hoy, el mayor tema respecto de Trinko ante la Corte Suprema -aunque en mi opinión están reduciéndose porque la Corte rechaza más- es si Trinko aplica a remedios. Es decir: Trinko dice que no hay deber general de tratar; pero ¿ puede configurarse un remedio antimonopolio que exija una orden de trato?
Recientemente, en el Noveno Circuito, en Epic Games -gran fabricante de videojuegos que buscaba acceso a plataformas de Apple y Google; ganó en Google y bajo derecho estatal pero no federal en Apple- una cuestión fue si el tribunal podía ordenar un remedio que obligara a Apple o Google a tratar con las demandas de Epic.
Epic quería “side-loading”: permitir que usuarios compraran niveles o accesorios directamente en el sitio del juego sin pasar por Google Play o App Store. El Noveno Circuito dijo, básicamente, que eso estaba bien. La limitación severa de Trinko aplica al deber general de tratar; no limita la capacidad del tribunal de diseñar un remedio cuando ya se encontró una infracción antitrust. Ahí eran violaciones de amarre, no solo negativas a tratar. Por eso Trinko no impedía un remedio efectivo. No estoy seguro de que eso se resuelva este año, pero es un tema abierto.
Sobre remedios en mercados digitales dominados: algunas observaciones generales.
Primero: estos son casos civiles. Su objetivo remedial, una vez encontrada la infracción, no es castigar a la firma. Desde luego no es arruinarla: arruinarla perjudica a accionistas, clientes, empleados y cientos de otras firmas que pueden tener tratos con ella. El objetivo es restaurar condiciones competitivas.
La autoridad del gobierno para crear remedios viene del Título 15 del Código de los Estados Unidos, sección 25, que permite a los tribunales “prevenir y restringir” una infracción. Eso es todo. No dice nada de desmembramientos. No dice cuándo procede un mandato (injunction) o cuándo corresponde alivio estructural.
Sí tiene una disposición que autoriza al gobierno a pedir que las infracciones “sean ordenadas o de otro modo prohibidas”, creando una presunción estatutaria a favor de mandatos. Es decir: el remedio por defecto o preferido ante una infracción de Sección 2 debería ser un mandato.
Por eso, esta avalancha -en EE. UU., desde la izquierda antitrust- de gente con libros tipo “Break Them Up”, que buscan romper empresas: los desmembramientos no son el remedio preferido en el sistema estadounidense. Lo son los mandatos. Pero esa frase también autoriza ir más allá de un mandato; solo que no detalla cuándo y cómo, ni cuándo podría implicar alivio estructural como desinversión.
Aquí pronunciaré algunos problemas de las desinversiones en mercados digitales, y por qué no las favorezco en general. Uno: las desinversiones solicitadas casi nunca rompen el monopolio.
Volveré a esto con Google Search: incluso allí, se pidió separar Chrome. Pero Chrome es un navegador. Los buscadores viven en navegadores. Se instalan en navegadores. La conexión que el juez Mehta encontró es que casi todas las instalaciones de Chrome incluían Google Search como buscador por defecto. Pero eso también era cierto en productos Apple gracias al gran pago: iPhones, iPads, etc., venían con Google Search como motor.
Más importante: el activo que da a Google Search su monopolio -su base de datos de archivos, actualmente de 400 mil millones de páginas y creciendo, una copia completa de internet que Google fabrica constantemente escaneando sitios nuevos o cambiados- no se puede partir. No se puede dividir en dos. Cada mitad sería en gran medida inútil. Y mientras más pedazos, más inútil.
Puedes licenciarlo, y volveré a eso porque es una alternativa importante. Pero un problema de romper firmas digitales: ¿cómo rompes Facebook? ¿Pones a los hombres en un lado y a las mujeres en otro? ¿Sería mejor? ¿Lo rompes por hemisferio, de modo que yo no pueda hablar con amigos chilenos? ¿Lo rompes diciendo: “fotos y videos para Facebook A, mensajes de texto para Facebook B”? No hay una forma de romper Facebook que no dañe severamente -probablemente de modo fatal- sus capacidades operativas. Podría haber una forma de licenciar la capacidad de copiar Facebook. El tribunal no llegó a eso porque no encontró infracción. Pero lo que no puedes hacer es “romperlo”.
Cuando hablamos de breakups, usamos la metáfora mental de una gran granja de maíz: la divides en tres o cuatro y obtienes granjas más pequeñas que siguen produciendo maíz y compiten. Eso no funciona así en mercados digitales. Es raro que un producto digital pueda dividirse sin daño severo a calidad o capacidades operativas.
Otro problema histórico con los breakups físicos es el que EE. UU. enfrentó ya en 1911 con Standard Oil. Era el mayor caso estructural hasta entonces. La Sherman Act tenía solo 20 años; ni existía la Clayton Act. Standard fue acusada de monopolizar un mercado nacional de productos petroleros. Standard se había formado por un trust de common law que puso varias empresas bajo control común.
El asunto es que esas empresas eran producto de derecho corporativo estatal que limitaba activos productivos a su propio estado. Se ve en el breakup: se separó SoCal (Standard of California), Exxon (Standard of Texas), Socony (Standard of New York), Standard of Ohio, Standard of Indiana, etc.
Cada firma separada retuvo su monopolio regional, solo en territorio más pequeño. No podías predecir más producción o menores precios. Solo podías predecir que en vez de un monopolio nacional tendrías 33 monopolios regionales. Y en general no competían entre sí.
La licencia -licenciamiento obligatorio como remedio- puede crear rivales perfectamente competitivos. Si doy a seis firmas una licencia no exclusiva de la base del índice de Google, habré creado seis firmas que en ese instante podrían competir perfectamente con Google Search. En la “vieja economía” un breakup físico no logra eso.
El caso Grinnell hizo lo mismo. El acuerdo AT&T -que rompió AT&T- hizo muchas cosas; una fue dividir AT&T en siete “regional Bell operating companies” en distintas partes del país. La mayoría se ha vuelto a fusionar. Pero no es receta de mejora: “mantendremos el monopolio, solo lo dividiremos en siete regiones”, y luego interconexiones complejas difíciles de hacer cumplir para conservar una red. No es buena receta para aumentar competencia en una red.
Los breakups verticales a veces son más justificables, en particular si el control vertical crea oportunidades de exclusividad. Puede haber situaciones donde un breakup vertical se justifique.
Hay varias alternativas a la desinversión. Primero, mandatos: no deben subestimarse, sobre todo si hacen lo correcto.
Por ejemplo, en Microsoft: el gobierno quería un breakup. Es una historia tan vieja que me cansa contarla. El gobierno de EE. UU. es “breakup-happy”: quiere breakups para todo, desde Standard Oil. Quiso breakup en Microsoft. Quiso breakup en el desastroso caso contra IBM (60s–80s). Y ha pedido algún tipo de breakup en todos los casos actuales de plataformas digitales bajo Sección 2.
En Microsoft, el D.C. Circuit rechazó el breakup. Lo que hizo fue reescribir muchos acuerdos de licencia y contratos con implementadores (proveedores de acceso como AOL, etc.) para eliminar exclusividades. Esos acuerdos originalmente favorecían o exigían Internet Explorer. El tribunal los “abrió”. Y por suerte, Google estaba “esperando entre bambalinas” con su propio navegador y entró. La cuota de Microsoft en navegadores cayó dramáticamente. En sistemas operativos cayó menos. Pero el caso Microsoft no atacaba el mercado de sistemas operativos; atacaba el daño en navegadores. Ese mercado se volvió mucho más competitivo; hoy Microsoft es un actor menor en navegadores.
Licenciamiento obligatorio lo abordaré; e interoperabilidad. Compartición de datos -especialmente no exclusiva- es algo que los tribunales deberían considerar más: una característica de la producción digital, distinta de la antigua, es que activos productivos digitales típicamente no se pueden dividir, pero sí se pueden compartir.
Los activos de “vieja economía” son lo contrario. Si quieres dividir Ford y tiene seis plantas, separas tres. No piensas en pedir a Ford que arriende espacio a Chrysler o Toyota. Pero en mercados digitales esas soluciones funcionan mejor: compartir instalaciones funciona mejor que separarlas.
Como dije, compartir puede producir competencia plena cara a cara. Ese es uno de los aspectos geniales del decreto del juez Mehta en el caso Google Search. Si funciona -hay experimentación e incertidumbre-, creará un número pequeño de firmas calificadas; se cree que algo como media docena, que recibirán un derecho completo pero no exclusivo sobre toda la base de datos de archivos de Google Search. Eso significaría que, en ese instante, serían competidores perfectos cara a cara.
Sin embargo, desde ese momento, cada una tendría que desarrollar sus propias mejoras y actualizaciones. Él busca dos cosas a la vez: crear competencia real cara a cara en búsqueda, y también más espacio para diferenciación de producto en mercados de búsqueda.
De hecho, una de las razones principales por las que tenemos una firma dominante en búsqueda -Google- es que tradicionalmente la búsqueda no ha sido fácil de diferenciar. DuckDuckGo lo intentó hace 8–10 años con “búsqueda encubierta” o “secreta”. Los demás lo copiaron inmediatamente. No es como redes sociales o mercados de compra/venta donde cada uno tiene funciones distintivas. Eso no ocurre en búsqueda.
La mayoría ve “búsqueda como búsqueda”, como comprar huevos. Algunos lo hacen mejor. Y el consenso uniforme es que Google Search, por el tamaño de su índice, es mejor que sus rivales.
El factor explosivo en el caso Google Search fue el alza dramática de la IA generativa -programas de IA, grandes modelos de lenguaje- y otras innovaciones con futuro incierto respecto de cómo se integrarán con búsqueda. Claramente la IA ayuda a búsqueda, y todos los grandes buscadores incorporaron funciones de IA. Algunas herramientas de IA desarrollan buscadores propios, como Perplexity. Pero el mercado está tan temprano que es difícil decir cómo se verá o quién ganará.
Lo más importante que advirtió el juez Mehta fue que, al momento del juicio -hace un año, en agosto- no había testigos especialistas en IA. Apenas se mencionó como factor, y el tribunal y las partes la ignoraron. Un año después: Mehta encontró responsabilidad en el primer caso de 2024 y luego se litigó el remedio otro año, con nuevos testimonios e informes. Fue en esa segunda fase cuando de pronto la IA surge como un comodín mayor con mucha incertidumbre.
Mucha gente está absolutamente segura de que sabe qué pasará. Yo no soy uno de ellos, y sospecho que muchos están equivocados. Mehta buscaba evidencia en el expediente, no solo opiniones en columnas, pero no encontró mucho sobre el futuro de IA.
La sabiduría del remedio es que crea licenciatarios como controladores cara a cara del índice completo de Google al instante en que entra en vigor la licencia. Pero desde ese punto, se espera que desarrollen sus propias funciones -de búsqueda, de IA- y que se mantengan al día con una base que cambia rápidamente, por sí mismos.
La esperanza es que -no necesitas que los seis tengan éxito- si tres o cuatro lo logran, y cada uno se diferencia un poco, el mercado de búsqueda se verá muy distinto. Veremos más competencia y más diferenciación.
Mehta también temía que si compartes demasiado, terminas creando solo intermediarios o “agregadores”, no competencia. Sería como la relación entre aerolíneas y agentes de viaje: no aumentas competencia aérea; solo creas un intermediario.
Así, la decisión Mehta buscaba forzar que cierta infraestructura competitiva se compartiera, pero sin eliminar incentivos a competir e innovar.
Quiero decir unas palabras sobre este remedio, que no tiene mucho historial como remedio, aunque tiene bastante sentido.
La solución para redes digitales dominantes no es romperlas, sino diversificar y diluir su control.
La telefonía celular, por ejemplo, tiene varias firmas que venden tecnologías en competencia. Y la red es una. Hemos logrado eso en comunicaciones celulares, donde hoy las fusiones entre carriers se revisan con cuidado por su efecto en competencia.
Hay una lista de casos -tal vez no les suenen- como Terminal Railroad y Chicago Board of Trade, entre otros.
Chicago Board of Trade involucró una corporación de Illinois cuyos accionistas eran traders que compraban y vendían commodities. El tribunal sostuvo que algunas restricciones eran razonables para mantener una red o plataforma de transacción.
Fashion Originators Guild; Associated Press. Associated Press fue un caso de negativa concertada a tratar (concerted refusal to deal) en los primeros años del siglo XX. La Corte consideró que ciertas reglas de membresía y boicots podían violar antitrust.
Los casos NCAA hacen algo similar. La NCAA es una organización única. Sus miembros son universidades a través de sus deportes. Lo que vemos ahí es una red que, aunque “una”, requiere reglas y colaboraciones.
Creo que debemos empezar a prestar atención a esto: en vez de romper redes, pensar en reconfigurar su gobernanza y cómo se distribuye el control entre participantes.
Hay opciones obvias. Amazon es una. Más de 60% de sus ventas son por comerciantes terceros. Muchos de los problemas antitrust en Amazon se relacionan con cómo la plataforma trata a esos terceros.
Ahora, algo que a la gente no le gusta de estas soluciones es que no están diseñadas para hacer las redes más pequeñas. La red puede seguir siendo grande. Lo que cambia es quién tiene control y cómo se limita el poder de exclusión.
Creo que ya cubrí la mayor parte del remedio en Google Search. El juez emitió la orden remedial final hace como una semana. Pero si sobrevive -y creo que tiene una muy buena probabilidad de sobrevivir-, es una opinión muy bien razonada y crítica.
Una vez que este grupo de firmas técnicamente capaces reciba la licencia, podrán arrancar como competidores cara a cara con Google Search al instante cero.
A partir de ahí, la obligación de Google hacia ellas se acaba en gran medida, y se espera que continúen compitiendo y desarrollando por sí mismas.
Si eso tiene éxito -y no queda destruido por litigación posterior-, deberíamos ver un mercado de búsqueda más competitivo, con mayor diferenciación y, posiblemente, innovación más dinámica.
Aunque debo decirles que desde el lado del consumidor, para mí es mucho menos claro que la búsqueda “no esté funcionando”. Gran parte del debate es sobre estructura competitiva, incentivos a innovar y riesgos de exclusión, más que sobre un deterioro evidente e inmediato para usuarios.
Me pidieron hacer un par de comentarios sobre alternativas regulatorias.
Primero: no estoy a favor de estatutos como la DMA que apunten a mercados puramente digitales para tratarlos de manera adversa. Y la razón es que, al menos en EE. UU., la tasa de crecimiento de mercados digitales ha sido múltiplos -actualmente tres y medio, algo así- del crecimiento del resto de la economía.
Ese no es un lugar donde uno debería buscar intervenciones antitrust “heroicas”. Históricamente, cuando apuntamos mercados para intervención antitrust fuerte, suele ser porque están estancados, capturados o con mal desempeño.
Ahora, algo importante: una vez que miras más allá de antitrust, puede haber otros problemas. Y esto es, en parte, lo que la regulación busca abordar: privacidad, desinformación, salud mental, seguridad, etc.
Y frecuentemente, al menos intuitivamente, esos problemas son más propensos a surgir en mercados con un gran número de firmas pequeñas, porque la coordinación y la responsabilidad se diluyen.
No hemos aprobado aún una ley así en EE. UU. Tenemos una bajo consideración: la AICOA (American Online Choice Act), que a mí no me entusiasma.
Hoy tendemos a usar reglas ordinarias de Sherman y Clayton para evaluar mercados digitales. Sí requieren cierto replanteamiento, pero realmente no requieren un cambio dramático.
Quizá eso sea un sesgo de common law. Vengo de una jurisdicción de common law, como Inglaterra. Para mí, eso sugiere que cuando las cosas se mueven tan rápido que antitrust “no funciona”, eso en realidad sugiere que hay que repensar antitrust de manera gradual, no reemplazarlo por un régimen rígido.
Sí concuerdo con el fondo de la decisión Google Search: fue anticompetitivo que Google pagara tanto dinero para ser el buscador por defecto, y que eso cerrara vías de distribución a rivales. Esa clase de acuerdos tiene un largo historial de ser problemática en antitrust. No es algo nuevo; solo cambia el contexto tecnológico.
Como resultado, tiendo a ser escéptico respecto de sobre regular, porque mucha regulación ha terminado siendo supresión de innovación, basada en miedo -aún no realizado- sobre lo que podría pasar en el futuro.
Así que, al menos para mis propósitos, voy a “mantenerme dentro de la línea”.
En fin, creo que ya cubrí lo que quería decir. Perdón por lo misceláneo. Espero que haya sido útil para ustedes, y muchas gracias nuevamente por invitarme. Lo aprecio mucho.
