Retamales, fines de la competencia, eficiencia, interés público

Más allá de la eficiencia: la propuesta de Silvia Retamales para el antitrust

29.04.2026

CeCo Chile

5 minutos

Clave

Revisamos “Public interest as a goal of competition law and policy”, de Silvia Retamales, Ministra del TDLC. El trabajo cuestiona la visión del derecho de la competencia centrada exclusivamente en el bienestar del consumidor y propone que este puede incorporar objetivos no económicos de interés público.

Key

We review “Public interest as a goal of competition law and policy,” by Silvia Retamales, Minister of the TDLC. The paper questions the view of competition law centered exclusively on consumer welfare and proposes that it can incorporate non-economic public interest objectives.

En su contribución al libro Questioning the Role of Competition Law in the 21st Century (2024), la Ministra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), Silvia Retamales, analiza el rol del interés público en el derecho de la competencia, cuestionando su enfoque tradicional centrado en el bienestar del consumidor (revisa la Nota CeCo sobre el perfil de Retamales y la Nota CeCo que repasa una presentación de Retamales en que defendió una visión bastante parecida a aquella presente en este texto).

Objetivos tradicionales del derecho de la competencia

Retamales señala que, bajo la influencia de la Escuela de Chicago, mayoritariamente se entiende que el objetivo del derecho de la competencia es la promoción de valores económicos, como la protección del proceso competitivo, la eficiencia económica, y el bienestar del consumidor (vale la pena señalar que otros dos Ministros del TDLC, Rojas y Paredes, en una publicación reciente, han señalado que la libre competencia en Chile defiende el bienestar del consumidor, como se explica en la nota CeCo “Los fines de la libre competencia, según los ministros Rojas y Paredes”).

Este enfoque se caracteriza por centrarse en efectos sobre precios y producción, excluyendo objetivos no económicos de interés público. Así, consideraciones como equidad, empleo o protección de pequeñas empresas quedarían fuera del análisis.

Los orígenes del derecho de la competencia

Retamales señala que esto no siempre fue así. Las leyes de competencia no surgieron solo para promover la eficiencia económica, sino como respuesta a contextos sociales y políticos específicos.

Estados Unidos: La Sherman Act de 1890 respondió al descontento frente al creciente poder de los grandes monopolios, buscando distribuir el poder político y económico, evitar transferencias injustas de riqueza y preservar los mercados abiertos (Lina Khan ha desarrollado extensamente este argumento en “La Paradoja Competitiva de Amazon”).
Unión Europea: El derecho de la competencia comunitario se desarrolló como herramienta para construir un mercado común, fomentar la integración y eliminar discriminaciones entre países tras la Segunda Guerra Mundial (una reconstrucción de los fundamentos normativos de la competencia europea está en la Nota CeCo “Bienestar para Todos: El Ordoliberalismo y la Competencia como Medio para una Sociedad Libre”).

Así, el bienestar del consumidor no fue central en los inicios de la disciplina, sino que se consolidó recién a fines de los años 70 con la Escuela de Chicago. Aún más, como muestra Retamales a propósito de Sudáfrica, hay jurisdicciones en las que las consideraciones de interés público juegan un rol.

Sudáfrica y el interés público

El caso de Sudáfrica es fundamental porque aquí el derecho de competencia se usa explícitamente para la transformación y reconstrucción del país tras el fin del apartheid. Así, a diferencia del enfoque tradicional, la Ley de Competencia de 1998 incorpora expresamente objetivos económicos y no económicos:

Objetivo estructural: corregir la concentración económica heredada del apartheid.
Objetivos específicos: promoción del empleo, bienestar social y participación equitativa de PYMES.

Un ejemplo emblemático es el caso Walmart/Massmart (2010), donde, pese a que la fusión no afectaba la competencia, se identificaron riesgos para el interés público. Por ello, la operación fue aprobada con condiciones como la prohibición de despidos por dos años, la preferencia de recontratación de 503 trabajadores y la creación de un fondo para apoyar a proveedores locales y PYMES.

Un nuevo modelo para el antitrust

La autora propone un modelo de evaluación preliminar del derecho de la competencia que integra objetivos económicos con valores de interés público. Este se estructura en dos etapas:

Análisis de competencia tradicional: Se evalúa si la acción representa un riesgo para el bienestar del consumidor, el proceso competitivo u otros objetivos económicos.
Examen de interés público: Dependiendo del resultado del primer paso, el modelo sigue dos rutas:

Si la acción no daña la competencia: Se evalúa si existen riesgos para el interés público (como el empleo o los proveedores locales). De haberlos, se debe evaluar aprobarla con condiciones que los mitiguen.
Si la acción sí daña la competencia: Solo podría justificarse si es la única solución a un problema de interés público específico y no existen alternativas menos restrictivas.

Cabe notar que Retamales destaca que quienes aluden a que una acción o transacción debe ser aprobada por consideraciones de interés público deben “proveer a las autoridades de competencia con evidencia y herramientas econométricas para facilitar una evaluación y estimación más precisa del interés público en juego” (traducción libre de “companies (…) must provide competition authorities with evidence and econometric tools to facilitate a more precise and accurate evaluation and estimation of public interest concerns”).

El modelo tiene ciertos requisitos para su aplicación:

Claridad legal: los objetivos de interés público deben estar especificados claramente en la ley.
Carga de la prueba: las empresas deben proporcionar evidencia y herramientas para medir el impacto en el interés público.
Ejercicio de proporcionalidad: Solo un impacto sustancial en el interés público justifica intervenir una operación que, de otro modo, sería neutral para el mercado.
Colaboración institucional: coordinación entre la autoridad de competencia y otros organismos públicos.

Algunas puntualizaciones al modelo de Retamales

Ante todo, cabe resaltar que el modelo que ofrece Retamales es uno de alcance general. Por eso, no se puede asumir que lo que señala ha de aplicar ipso facto a Chile, jurisdicción en la que ella es autoridad. Aún más, de la lectura del texto se podría inferir que en Chile no se aplicaría este test de interés público, pues la ley chilena no tiene claramente establecidos los objetivos de interés público que deben ser perseguidos (cosa que para la autora es un requisito para que un sistema que considere el interés público funcione bien).

En segundo lugar, si bien Retamales alude, como ya se vio, a la necesidad de que se cuantifique claramente las consideraciones de interés público, no es del todo claro que eso se pueda hacer, al menos en este momento en el tiempo. Al respecto, si bien podríamos estar de acuerdo en que es valioso luchar en contra de la concentración económica, y en cómo esta se mide, queda la pregunta de cuál es el umbral a partir del cual se debe intervenir (“how much is too much?”). En este sentido, vale la pena detenerse en algo que la misma Retamales ya menciona: quienes aludan a consideraciones de interés público tienen la carga de hacer argumentos concretos que sean cuantificables (esto es discutido en la Investigación CeCo “¿Requiem para los neobrandesianos? Sobre la lucha de trincheras de la libre competencia”).