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El pasado 17 de marzo de 2026 asistí a un webinar organizado por la Asociación Argentina de Compliance en el que se discutió el futuro de los programas de clemencia o inmunidad en Argentina, en el contexto de la formalización de estos mecanismos bajo la nueva institucionalidad, la Autoridad Nacional de la Competencia (“ANC”), derivada de la Ley 27.442 de Defensa de la Competencia y la conformación de la nueva agencia.
“Si diseñamos programas de clemencia asumiendo que las empresas siempre calcularán racionalmente que les conviene cooperar, estaremos ignorando que los sesgos cognitivos, la aversión a la pérdida y los atajos mentales pueden neutralizar esos incentivos”
En el evento participaron colegas destacados de Chile y México, lo que permitió un intercambio valioso sobre el estado de estos programas en tres de las jurisdicciones más relevantes de la región. Más allá del contenido técnico, la conversación me dejó una pregunta latente que después de mayor reflexión abordo en este texto: ¿estamos diseñando nuestros programas de clemencia y cumplimiento sobre una premisa correcta acerca de cómo las empresas realmente toman decisiones?
Los programas de clemencia o inmunidad, junto con los programas de cumplimiento en materia de competencia económica, son herramientas centrales del enforcement anti cartel contemporáneo. Su lógica descansa, en gran medida, en la premisa de que las empresas son agentes racionales que calculan objetivamente los costos y beneficios de violar la ley versus cooperar con la autoridad. Sin embargo, la ciencia del comportamiento ha demostrado, con evidencia robusta, que ni las personas ni las organizaciones operan de esa manera. Este texto propone revisitar esa premisa y discutir por qué incorporar hallazgos de la economía conductual podría fortalecer tanto los incentivos de los programas de clemencia, como la cultura de cumplimiento en América Latina.
Los programas de clemencia o inmunidad son una pieza angular de la lucha contra los carteles a nivel mundial. La lógica es conocida: ofrecer exención total o parcial de sanciones a la primera empresa que denuncie un cartel y coopere con la autoridad genera un «dilema del prisionero» entre los co-conspiradores, desestabilizando los acuerdos colusorios desde adentro. La OCDE ha documentado ampliamente que estos programas han sido, durante décadas, el motor principal de detección de carteles en jurisdicciones como la Unión Europea, Estados Unidos y Japón, donde en algunos periodos prácticamente el 100% de las investigaciones de carteles se originaron a partir de solicitudes de inmunidad.
En América Latina, un artículo previo publicado por Julián Peña en CeCo nos muestra que el panorama es mixto pero en evolución. Brasil consolidó su programa de clemencia a través del CADE con resultados significativos en la última década. Chile, mediante la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”), ha desarrollado un programa que ha sustentado investigaciones emblemáticas, como los casos de colusión en farmacias y papel tissue. México, por su parte, cuenta con un programa de inmunidad bajo la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”) que ha sido utilizado en investigaciones relevantes, aunque con un ritmo que podría potenciarse. Colombia y Perú han tenido experiencias propias, no exentas de complicaciones, como el caso de la Comunidad Andina que sancionó a la empresa que había obtenido clemencia en ambas jurisdicciones.
Sin embargo, como ha documentado la OCDE, a nivel global se observa una tendencia preocupante: la disminución en el número de solicitudes de clemencia o inmunidad. Este fenómeno no necesariamente significa que haya menos carteles, sino que los incentivos podrían no estar funcionando como se esperaba. Entre las causas identificadas se encuentran el crecimiento de las acciones de daños que desincentivan la confesión o delación, la sofisticación de los acuerdos colusorios, y lo que aquí argumento como una causa menos explorada: la premisa de racionalidad sobre la cual estos programas fueron diseñados.
Es por esto que Argentina representa un caso particularmente interesante. La discusión actual en torno a la ANC y la formalización del programa de clemencia es, por tanto, un momento de oportunidad para hacer las cosas bien desde el diseño. Por ello, celebro iniciativas como el webinar que me condujo a esta reflexión.
Tanto los programas de clemencia como los programas de cumplimiento parten, implícita o explícitamente, de un supuesto fundamental: que las empresas o agentes económicos actúan como agentes racionales. En el caso de la clemencia o inmunidad, el diseño asume que una empresa involucrada en un cartel evaluará objetivamente la probabilidad de detección, el monto esperado de la sanción, los costos reputacionales y legales, y los comparará con los beneficios de la inmunidad, para concluir racionalmente que le conviene cooperar. Es el modelo clásico de disuasión beckeriano: el regulado cumple cuando los costos esperados de la infracción superan los beneficios.
El mismo supuesto aplica a los programas de cumplimiento. En México, el artículo 139 de la LFCE reformada apenas el año pasado, prevé que los agentes económicos que cuenten con un programa de cumplimiento certificado por la autoridad podrían obtener una reducción de las multas en caso de infracción. La certificación funciona como un seguro: la empresa invierte en cumplimiento hoy para reducir los costos de una eventual sanción mañana. La racionalidad esperada es que, ante la existencia de este incentivo, las empresas calcularán que les conviene certificarse.
La teoría regulatoria convencional respalda esta lógica. Los modelos de enforcement disuasorio, desde Becker (1968) y Stigler (1974), asumen que los regulados son tomadores de decisiones racionales que responden a la magnitud y probabilidad de las sanciones. Los modelos de regulación responsiva de Ayres y Braithwaite (1992) también esperan que los regulados en las etapas iniciales de la pirámide calculen objetivamente los costos y beneficios del cumplimiento.
El problema es que esta premisa es, en el mejor de los casos, incompleta.
La ciencia del comportamiento, un campo interdisciplinario que combina la economía conductual y la psicología cognitiva, ha desafiado las premisas fundamentales de la teoría de la utilidad esperada. Como documentaron Kahneman y Tversky desde finales de los años setenta, los seres humanos no son los tomadores de decisiones perfectos que asume la economía neoclásica. Somos, en palabras de Dan Ariely, «predeciblemente irracionales». Y si los individuos que dirigen empresas y toman decisiones son seres humanos, es decir, en algunos casos irracionales, entonces las empresas también lo son.
En un artículo publicado en 2016, exploré en detalle cómo la ciencia del comportamiento podría contribuir a la aplicación de la ley o enforcement regulatorio, incluyendo una aplicación preliminar al ámbito de la competencia económica. Casi una década después, me atrevo a pensar que las premisas de aquel trabajo siguen vigentes, y la necesidad de retomar esa discusión es más urgente que nunca, particularmente en América Latina donde los programas de clemencia y cumplimiento están en plena construcción o reconstrucción.
Veamos por qué la premisa de racionalidad puede ser insuficiente, considerando algunos hallazgos clave de la ciencia del comportamiento referidos en el artículo citado previamente:
Irracionalidad y los dos sistemas de pensamiento. Kahneman (2011) propuso que los seres humanos operan bajo dos sistemas de toma de decisiones. El Sistema 1 es automático, rápido e intuitivo; el Sistema 2 es deliberado, lento y reflexivo. El problema es que los recursos cognitivos para el Sistema 2 son escasos, y la mayor parte de nuestras decisiones cotidianas, incluso las que parecen complejas, son procesadas por el Sistema 1. En el contexto empresarial, esto significa que las decisiones sobre participar o no en un cartel, o sobre si solicitar clemencia, no necesariamente pasan por el análisis deliberado y racional que los modelos de disuasión asumen. Pueden estar influidas por el contexto inmediato, la presión de pares, la inercia organizacional o simplemente la forma en que se presenta la información.
Sesgos cognitivos en la toma de decisiones empresariales. La literatura en ciencia del comportamiento ha documentado un catálogo extenso de sesgos que afectan la toma de decisiones: (i) el sesgo de representatividad lleva a los decisores a ignorar probabilidades objetivas y a guiarse por estereotipos; (ii) el sesgo de disponibilidad hace que la información más reciente o llamativa pese más que un análisis estadístico cuidadoso; (iii) el sesgo de presente lleva a sobrevalorar los beneficios inmediatos del cartel (ganancias hoy) frente a los costos futuros de una eventual sanción; y (iv) el efecto de anclaje hace que las decisiones se fijen en puntos de referencia arbitrarios en lugar de en cálculos objetivos. Estos sesgos operan en las personas que toman decisiones dentro de las empresas, y no desaparecen por el hecho de que se trate de un contexto corporativo.
La teoría de prospecto y la percepción variable del riesgo. Quizá el hallazgo más relevante para nuestra discusión es la teoría de prospecto de Kahneman y Tversky (1979). A diferencia de la teoría de la utilidad esperada, que asume actitudes constantes hacia el riesgo, la teoría de prospecto demuestra que las actitudes humanas frente al riesgo son variables y dependen de los puntos de referencia. Tres elementos son particularmente importantes para la clemencia y el cumplimiento:
El impacto de los atajos mentales. Las heurísticas o atajos mentales simplifican la toma de decisiones, pero a costa de la precisión. En el contexto empresarial, los decisores pueden confiar en reglas simples: «en esta industria todos hacemos esto», «nunca nos han detectado antes», «la autoridad no tiene capacidad para investigarnos». Estos atajos mentales pueden neutralizar los incentivos racionales que ofrecen los programas de clemencia y cumplimiento, sin que los decisores sean siquiera conscientes de ello.
En 2016, propuse un modelo preliminar de enforcement regulatorio informado por la ciencia del comportamiento, aplicado al contexto de la competencia económica. El argumento central era que la ciencia del comportamiento no es un sustituto de los mecanismos disuasorios y no disuasorios convencionales, sino un complemento que puede potenciar su efectividad. Esta tesis sigue vigente y, de hecho, me atrevería a señalar que se ha visto fortalecida por desarrollos recientes.
La OCDE, el Banco Mundial[1] y diversas autoridades regulatorias en Europa han avanzado en la incorporación de behavioral insights conductuales al diseño de políticas públicas. Sin embargo, en el ámbito específico del enforcement de competencia, y particularmente en lo que respecta a clemencia y cumplimiento, la integración de estos hallazgos sigue siendo incipiente.
¿Qué significaría, en la práctica, diseñar programas de clemencia y cumplimiento informados por la ciencia del comportamiento? Algunas ideas:
Para los programas de clemencia, podría significar reformular la forma en que se comunican los beneficios de la cooperación. En lugar de enfatizar únicamente las ganancias de cooperar (reducción de multas), podría ser más efectivo enmarcar la decisión en términos de las pérdidas que se evitan. La aversión a la pérdida sugiere que un mensaje del tipo «al no solicitar inmunidad, su empresa pierde la oportunidad de evitar una multa de X millones» puede ser más persuasivo que «al solicitar inmunidad, su empresa obtiene una reducción de X millones». Asimismo, simplificar y hacer más accesible el proceso de solicitud podría reducir las barreras cognitivas que dificultan la decisión de cooperar.
Para los programas de cumplimiento, como el previsto en el artículo 139 de la LFCE en México, la ciencia del comportamiento sugiere que la mera existencia de un incentivo económico (reducción de multa) puede ser insuficiente si no se acompaña de mecanismos que aborden las heurísticas y sesgos que operan dentro de las organizaciones. Un programa de cumplimiento verdaderamente efectivo no es solo un manual de políticas: es una intervención que modifica el contexto decisional de las personas dentro de la empresa. Esto incluye diseñar «arquitecturas de decisión» que faciliten el cumplimiento como opción por defecto, utilizar mensajeros internos creíbles, y apelar a normas sociales y compromisos públicos.
La premisa que quiero plantear es que la visibilización y la efectividad de los programas de clemencia y cumplimiento dependen de un triángulo virtuoso. En palabras de Carlos Mena durante el webinar, esto implica una autoridad eficiente y efectiva, una comunidad de practicantes privados que fomenten un contexto pro competencia, y empresas que alineen genuinamente sus incentivos al cumplimiento.
Del lado de la autoridad, la eficiencia y la efectividad no son opcionales. Una autoridad de competencia que no investiga, que no sanciona, o que no es percibida como capaz de detectar infracciones, debilita todo el sistema de incentivos, como bien señaló Juan Correa. Como señala la teoría de prospecto, la percepción de probabilidad de detección es tan importante como la magnitud de la sanción. Si una empresa percibe que la probabilidad de ser detectada es baja, incluso sanciones severas pueden ser desestimadas mediante la subponderación de probabilidades altas que describe Kahneman. En este sentido, la sobreponderación de probabilidades solo puede ser contrarrestada con evidencia tangible de acción por parte de la autoridad.
Es aquí donde cobran especial relevancia los esquemas de proactive enforcement, incluyendo las unidades de inteligencia y el uso de herramientas de detección ex officio. La OCDE ha documentado que, desde 2022, ha habido un incremento significativo en las investigaciones de carteles iniciadas de oficio a nivel mundial, complementando las herramientas reactivas como los programas de clemencia.
En América Latina, la experiencia de la Dirección General de Inteligencia de Mercados de la extinta COFECE en México en 2014 es ilustrativa: con aproximadamente 25 profesionales de diversas disciplinas (incluyendo inteligencia, economía y ciencia de datos), esta unidad contribuyó a que alrededor del 25% de las investigaciones de carteles en 2022 se iniciaran como resultado de su trabajo de inteligencia. Chile, mediante la FNE, también ha desarrollado capacidades de detección proactiva con resultados tangibles. Brasil, a través del CADE, ha implementado herramientas algorítmicas de screening de carteles.
La capacidad de detección fortalece los incentivos para la clemencia y el cumplimiento porque modifica la percepción de probabilidad. Cuando una empresa sabe que la autoridad tiene ojos y herramientas para buscar conductas anticompetitivas activamente, el cálculo cambia. Desde la perspectiva de la ciencia del comportamiento, una autoridad que investiga, que comunica sus acciones, y que es percibida como presente y capaz, funciona como un «mensajero» efectivo en los términos del modelo MINDSPACE de Paul Dolan. No solo importa el contenido del mensaje (la sanción), sino quién lo transmite y cómo lo transmite.
Del lado de los practicantes privados, sea cual sea nuestra “cancha” (derecho, economía o consultoría), la comunidad de competencia económica tiene un rol fundamental en fomentar un ecosistema donde la clemencia y el cumplimiento sean vistos no como cargas, sino como ventajas estratégicas. Esto requiere un cambio de narrativa: de cambiar a señalar al cumplimiento como un «seguro contra multas» a posicionarlo como un elemento de gobernanza corporativa que genera valor, como lo señaló Federico Volujewicz. La ciencia del comportamiento sugiere que las normas sociales y los compromisos públicos son poderosos motores de conducta. Si en una industria es «normal» tener un programa de cumplimiento robusto, la presión social empujará a las demás empresas a seguir el ejemplo.
Del lado de las empresas, la alineación de incentivos al cumplimiento debe ser genuina y no meramente cosmética. Un programa de cumplimiento que existe solo en papel, sin apoyo de la alta dirección, sin recursos, y sin consecuencias internas por incumplimiento, no modificará la conducta de nadie. La ciencia del comportamiento nos dice que las personas responden a los incentivos reales de su entorno inmediato, no a los que están escritos en un manual que nadie lee.
La comunidad de competencia económica en América Latina vive un momento de construcción institucional. Argentina formaliza su programa de clemencia. México transita hacia un nuevo diseño institucional. Chile ha consolidado su práctica y capacidades de forma importante en los últimos años. Colombia, Perú y otros países de la región continúan innovando en sus herramientas y marcos de aplicación de la Ley. En este contexto, incorporar los hallazgos de la ciencia del comportamiento al diseño de programas de clemencia y cumplimiento no es un lujo académico: es una necesidad práctica.
La irracionalidad no es una “falla” que debamos ignorar; es una realidad del pensamiento humano que debemos incorporar. Si diseñamos programas de clemencia asumiendo que las empresas siempre calcularán racionalmente que les conviene cooperar, estaremos ignorando que los sesgos cognitivos, la aversión a la pérdida y los atajos mentales pueden neutralizar esos incentivos. Si diseñamos programas de cumplimiento asumiendo que la mera existencia de un beneficio económico será suficiente para motivar el cumplimiento, estaremos subestimando las barreras conductuales que impiden a las organizaciones actuar en su propio interés.
La buena noticia es que la ciencia del comportamiento no solo diagnostica el problema: también ofrece herramientas para abordarlo. Desde el uso de marcos de pérdida en la comunicación de programas de clemencia, hasta el diseño de arquitecturas de decisión dentro de las empresas que faciliten el cumplimiento, pasando por el fortalecimiento de la capacidad de detección de las autoridades como mecanismo para modificar la percepción de probabilidad, hay un repertorio de intervenciones que podrían potenciar la efectividad de los mecanismos existentes.
El reto, como siempre, está en pasar de la teoría a la implementación. Pero el primer paso es reconocer que la premisa de racionalidad, aunque útil como punto de partida, es insuficiente como fundamento único del diseño de políticas de competencia. Los programas de clemencia y cumplimiento pueden y deben ser mejores. Para ello, necesitamos autoridades eficientes, confiables e independientes que detecten y sancionen, practicantes que promovamos una cultura de cumplimiento, y empresas que entiendan que competir limpiamente es, también, competir mejor. Y necesitamos, además, la humildad intelectual de reconocer que quienes toman decisiones en cualquier supuesto, como todos los seres humanos, pueden ser predeciblemente irracionales.
Quizá es momento de que la conversación sobre clemencia y cumplimiento en América Latina deje de asumir agentes perfectamente racionales y comience a diseñar para los agentes imperfectos que realmente somos.
[1] Se sugiere consultar el World Development Report 2015: Mind, Society and Behavior
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