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Ya han pasado más de cinco años desde el inicio de la contienda de la organización de consumidores, Conadecus, contra Cencosud, por el incumplimiento de una de las medidas impuestas en sede de libre competencia.
Un hito relevante de esta trama se cumplió el 26 de mayo pasado, con la Resolución 65/2021 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). La decisión acogió la pretensión de Cencosud, al alzar una de las medidas que la inhibía de operar el inmueble de Valdivia, por sobrepasar el 25% de participación de mercado a nivel nacional, y aprobar pura y simplemente su contrato de arriendo sobre el local.
Ahora, Conadecus ha impugnado nuevamente el parecer del tribunal especializado y pretende llevar el asunto ante la Corte Suprema. La organización de consumidores estima que la decisión del órgano es insuficiente: en lugar de aprobar pura y simplemente la solicitud de Cencosud, la decisión tendría que haber impuesto medidas conductuales adicionales, con un corte compensatorio y disuasivo, en favor de la comunidad de Valdivia.
Aunque cubierta en notas anteriores de este mismo sitio, resulta relevante captar de dónde surge esta disputa, que ha tensionado por años a Cencosud y la institucionalidad de competencia.
Al inicio se encuentra la Resolución 43 del TDLC, que aprobó la fusión entre SMU y Supermercados del Sur en 2012 (fallada al año siguiente por la Corte Suprema). Entre sus medidas, figuraba la obligación de enajenar una serie de locales en distintas localidades, incluido un inmueble de Valdivia. Las tiendas debían ser enajenadas como una sola unidad económica, a un adquirente no relacionado, con una participación inferior al 25% de las ventas en el mercado supermercadista a nivel nacional (Medida N°1).
SMU cumplió con la medida, y vendió los activos a la sociedad Network Retail, subarrendando a esta última el local ubicado en Valdivia en 2014, donde comenzó a operar el supermercado Bigger. Este local fue cerrado en 2015 por problemas financieros.
Luego, en agosto de 2016, Inmobiliaria Catedral –dueña del inmueble donde operaba el supermercado en cuestión– celebró un contrato de arrendamiento con Cencosud, con una duración de 30 años, y en enero de 2017, se produjo la apertura de un supermercado Jumbo, marca perteneciente a Cencosud.
La organización demandó en 2016 a Cencosud, bajo la convicción de que este arrendamiento suponía el incumplimiento de las medidas estructurales de la fusión.
Luego de un extenso litigio ante el TDLC y la Corte Suprema, esta última determinó en febrero de 2020 que Cencosud efectivamente había infringido la medida ordenada en la consulta, con una interpretación finalista de los remedios. Además, estos remedios le empecían -aunque no era parte de la fusión misma- dado que era parte interesada en aquel procedimiento e incluso había recurrido la decisión del TDLC.
La Corte ordenó la desinversión del supermercado de Valdivia, aunque dio también la oportunidad a Cencosud de consultar el contrato sobre el inmueble con Inmobiliaria Catedral.
Y como narramos detalladamente en su momento, Cencosud planteó su consulta en junio 2020 al TDLC, donde solicitó también que se modificase la Condición Primera (o Medida N°1), eliminando la parte que concernía al supermercado de esta comuna.
Este es el procedimiento que terminó ante el TDLC (Rol NC 465-20) y cuya resolución comentamos en esta nota.
La resolución del TDLC se presenta como una aplicación del principio clásico del derecho: se justifica modificar las medidas o remedios, en la medida que las circunstancias que dieron origen a su dictación no siguen siendo la mismas (rebus sic stantibus), al igual que lo hizo recientemente en la consulta del Grupo Radial GLR.
En este caso, el TDLC determinó que ameritaba modificar la condición primera respecto a Cencosud y en esta ciudad particular, puesto que el escenario competitivo era muy distinto al que Valdivia enfrentaba al tiempo de aprobada SMU/Supermercados del Sur, y que fundó la imposición de la medida estructural en la comuna.
En el análisis sustantivo, siguió de cerca el marco analítico y los antecedentes que aportaron la Fiscalía Nacional Económica (ver aporte aquí) y Cencosud.
En torno a las discrepancias sobre el mercado relevante geográfico, el TDLC se atuvo a un análisis conservador y revisó los índices de concentración en base a las isócronas de 5 minutos de desplazamiento, referenciando sus fallos precedentes en la materia. En este punto, Cencosud había acompañado al expediente un informe económico de la consultora Compass Lexecon que efectuaba una metodología distinta, donde las áreas de influencia se calculaban en base al tiempo de desplazamiento de quienes generaban un porcentaje de ventas del supermercado. Aunque no fue un elemento definitorio, es digno de mención, por ser uno de los ejercicios refrendados en la nueva Guía de operaciones de concentración horizontales de la FNE, publicada recientemente (ver Nota CeCo aquí).
Por otra parte, una de las razones invocadas por el TDLC para acceder a la solicitud de Cencosud fue el efecto que tuvo la apertura del local Jumbo en Valdivia en la concentración de supermercados en la ciudad. El TDLC hizo hincapié en que la concentración “ha ido cayendo sostenidamente desde el año 2013, desconcentración que se acentuó aún más en el año 2017 con la entrada en operación de Jumbo Valdivia” y que “la entrada de Jumbo Valdivia habría sido positiva para la competencia pues permitió que el mercado se desconcentrara al desviarse ventas desde los supermercados incumbentes, principalmente de las cadenas Walmart y SMU”.
Un aspecto en el que ahondó en varios considerandos de su decisión fue el de cercanía competitiva, criterio que tomaría preminencia ante mercados con bienes diferenciados (para evitar dar un tratamiento equivalente o de un mismo valor a todos los actores del mismo mercado relevante). En el retail supermercadista, serían también atributos trascendentes la variedad de productos ofrecida, el tamaño y formato de los locales, el público y tipo de compra al cual se orientan, entre otras variables.
Bajo este prisma, para el TDLC, la operación de Jumbo Valdivia por Cencosud también habría sido una buena noticia para los consumidores de Valdivia. Los locales más próximos al supermercado analizado -dos tiendas marca Acuenta y una Unimarc- tendrían un menor tamaño y estarían orientados a otro público, y su variedad de productos sería inferior al de marca Jumbo. De igual forma, el otro local de Cencosud -Santa Isabel- también aparecería como un actor “lejano” a Jumbo en términos de metraje y nivel de ventas. En otras palabras, el escenario competitivo con Jumbo de Valdivia se habría intensificado (habría mayor disciplina entre los distintos actores).
Por otra parte, en el mercado relevante se habrían producido entradas de nuevos actores locales, como Teja Market en 2016 y Eltit en 2018. Este último con uno de los locales de mayor superficie en la ciudad. Para el TDLC, esto sería “coincidente con la idea de que no existirían barreras a la entrada significativas relacionadas con la disponibilidad de terrenos en la comuna de Valdivia”.
¿Qué sucedió con los precios y la variedad en este período? Recogiendo los antecedentes que presentó la FNE, el TDLC destacó que la serie de precios tendrían una evolución plana; y que el número y surtido de productos es mayor en Jumbo respecto a los demás actores del mercado, por lo que -luego de su entrada- no habría un deterioro de esta variable competitiva.
Todos estos aspectos -concentración disminuida, efectos en la cercanía competitiva, ausencia de barreras a la entrada en nuevos terrenos, efectos nulos en los precios y en la variedad de productos- llevaron al TDLC a descartar riesgos y a acceder a la petición de Cencosud, alzando la aplicación de la Medida N°1 en la comuna de Valdivia, y a aprobar pura y simplemente el contrato de arrendamiento.
Como adelantamos, Conadecus no compartió el análisis del TDLC ni la FNE (que también había recomendado alzar la medida en este proceso), análisis que tildó de “eminentemente económico”. En respuesta, interpuso un recurso de reclamación en su contra para ser resuelto por la Corte Suprema.
La organización busca que el Máximo Tribunal enmiende la resolución del TDLC, e imponga medidas adicionales a la compañía, con carácter temporal y conductual, que vayan en directo beneficio a los consumidores de Valdivia. Conadecus toma distancia de la postura de los organismos y la mirada más técnica de la competencia, de que “‘pequeñas operaciones de concentración’ no afectan ni amenazan las condiciones de competencia en los mercados”.
En lugar de ello, enfatiza que sería necesaria “una señal que haga la diferencia en la medida [que] se exija cumplir la ley, eso es todo; una señal fuerte como potente al mercado en lo que medidas estructurales de operaciones de concentración se refiere”.
En efecto, el recurso hace suyo los argumentos del voto de minoría del Ministro Sergio Muñoz, en la sentencia que conoció de las reclamaciones en SMU/SDS en 2013, y defiende que la libre competencia debe ir más allá de lo que ha sido su tradición hasta ahora.
Conadecus busca que la Corte Suprema fije remedios conductuales por el incumplimiento anterior de las medidas, mezclando dos principios distintos: que sirvan de disuasión para comportamientos futuros en la industria -invocando una lógica preventiva sancionatoria-, y asuma un rol tutelar en favor de los consumidores de Valdivia -invocando una lógica compensatoria o de protección-.
De hecho, el recurso solicita, en específico, que se obligue a Cencosud “a beneficiar a la comunidad de Valdivia por 6 años una vez ejecutoriado el presente equivalente jurisdiccional ofreciendo descuentos de un 8% en todos los productos, a gente discapacitada y de la tercera edad, durante un día de la semana, destinando para ello una caja especial para tales efectos y respecto de cualquier medio de pago”.
Ahora, el asunto quedará en manos de la Corte Suprema, tribunal que no ha mostrado mayor deferencia en la saga derivada de SMU/SDS y Cencosud/Valdivia respecto a los pronunciamientos del TDLC.
Dada las particularidades que presenta este caso, la resolución será un aporte interesante como experiencia aislada de evaluación ex post de fusiones y para la asignatura de revisión de remedios de operaciones de concentración.
Tal como comentamos en su oportunidad, parte de las disputas -y que vuelven único este caso- son fruto de la forma en que nuestra institucionalidad procesaba las operaciones de concentración antes de la reforma de 2016 al DL 211, a partir de procedimientos no contenciosos ante el TDLC, revisados luego por la Corte Suprema, donde el diseño de medidas de mitigación quedaba a merced de ambas instituciones.
Desde el 2017, comenzó a operar el nuevo control obligatorio de operaciones de concentración, en el que los remedios son ofrecidos y redactados por las propias partes durante la investigación y es la FNE la que declara su conformidad con las mismas, con el respaldo de una guía que elaboró al efecto, a través un proceso de negociación para dar con el remedio adecuado. Este nuevo diseño institucional debiera minimizar el riesgo de que se presenten casos como Cencosud/Valdivia, ante medidas estructurales de desinversión.
Representantes de Cencosud: Lorena Pavic y José Pardo (Carey).
Representantes de Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus): María Jimena Orrego y Gonzalo Cruzat.
TDLC – Resolución 65/2021. Rol NC 465-20.
Conadecus – Recurso de reclamación. Rol NC 465-20.
