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El pasado 17 de mayo, Exacta Digital Media Research SpA (“EXACTA”) -empresa de servicios de estudios de mercado y análisis de audiencias- presentó una consulta (Rol NC 497-2021) ante el Tribunal de Libre Competencia (TDLC) para resolver si acaso el acuerdo horizontal entre seis canales de televisión abierta –Televisión Nacional de Chile (TVN), Canal 13 SpA (C13), Red de Televisión Chilevisión S.A. (CHV), Red Televisiva Megavisión S.A (MEGA), Compañía Chilena de Televisión S.A. (La Red) y TV Más SpA (TV+)- y cinco agencias de medios es compatible o no con las normas contenidas en el DL 211. En concreto, el acuerdo consistiría en la contratación conjunta de servicios de medición de audiencias o rating que se adapte al ecosistema tecnológico actual de los medios de comunicación, así como la implementación de un Concurso para seleccionar al proveedor de tales servicios.
A juicio de EXACTA, si bien la contratación conjunta de servicios de medición televisiva por parte de estos denominados Canales Contratantes es un acuerdo horizontal que, presumiblemente, permite alcanzar eficiencias, también puede generar riesgos competitivos que deben ser analizados preventivamente.
La medición del rating televisivo experimentó un salto tecnológico en Chile tras la implementación del denominado “people meter” a fines de los años ochenta (Buzeta & Moyano, 2013). El “people meter” consiste, a grandes rasgos, en un dispositivo que se instala a una muestra representativa de hogares y tiene la capacidad de registrar la sintonización de canales, permitiendo medir el rating televisivo con mayor certeza y monitorear los cambios de programación de canales (zapping). Por el lado de la demanda, los servicios de medición de audiencia son requeridos por canales de televisión, agencias de medios, plataformas Over-The-Top u OTT (streaming online), operadores de televisión de pago y, en general, por todos los medios de comunicación que transmitan contenido televisivo.
La principal razón que explica la demanda por esta clase de servicios por parte de los medios de comunicación radica en que, en definitiva, el rating es la métrica que establece cuánto vale cada medio frente a los anunciantes, que en base al rating deciden si invertir o no en una campaña publicitaria en dicho programa televisivo. De ahí que se suele hablar del rating como la “moneda de cambio” al interior de la industria. En última instancia, todo aquel que participe, en algún grado, en la intermediación del avisaje publicitario requerirá los servicios de medición de audiencia y de censo televisivo.
Por el lado de la oferta, y dada la necesidad de contar con un sistema de medición estándar que permita la comparación entre diversos espacios publicitarios -propiciando la existencia de una sola firma que presta tales servicios-, la competencia no ocurre en el mercado mismo, sino que se compite “por el mercado” a través de procesos de licitación o concursos que abren los medios de comunicación. Según el informe OCDE (2013) sobre problemas de competencia en televisión y radiodifusión, la falta de competencia puede dar lugar a potenciales figuras de abuso de posición dominante. Y dado que, en general, la prestación de servicios de medición de rating no se encuentra regulada, se hace importante que los concursos aseguren las condiciones de rivalidad necesarias, que limiten el poder de mercado de la empresa ganadora.
Estas características han llevado a que la industria de medición sea liderada por empresas globales, muchas de ellas concentradas ocasionalmente con actores locales en distintas regiones. En Chile, por ejemplo, Kantar IBOPE (producto de la fusión entre la empresa latinoamericana “TIME IBOPE” y la multinacional “Kantar Group”) es la empresa que tiene actualmente los contratos para medir audiencia televisiva en el país. Otra competidora de la región es EXACTA -consultante en este proceso- que es una empresa chilena de servicios de medición de audiencias de video multiplataforma nacida el año 2018 y que ha logrado adjudicarse licitaciones en algunos países, como Guatemala y República Dominicana.
En el año 2020, y cercano a la fecha de expiración del contrato con Kantar IBOPE, los Canales Contratantes consideraron necesario modificar el sistema de medición de audiencias para que se adecúe a la revolución tecnológica que ha experimentado la industria de las telecomunicaciones durante los últimos años, optando por abrir conjuntamente un nuevo Concurso para seleccionar al proveedor de los servicios respectivos con el que contratar conjuntamente. En particular, los nuevos sistemas de medición deberán incorporar mediciones de rating en computadores, dispositivos móviles, tablets y, en general, toda otra forma de emisión de video (“Servicio VAM”). Adicionalmente, el Concurso pretende adjudicar el referido “Servicio de Censo en Línea”, cuyo objetivo es medir el comportamiento de visualización en línea del contenido televisivo transmitido en internet.
Para tales efectos, los canales crearon el Comité de Industria de TV Abierta de Chile (“el Comité Ad Hoc”), cuyo presidente designado es el gerente de asuntos legales de TVN, Hernán Triviño. Además, el Comité Ad Hoc contrató a la consultora británica 3M3A para prestar asesoría especializada en el Concurso. El Concurso se inició el día 11 de enero de 2021, fecha en la que EXACTA recibió una invitación enviada por parte de 3M3A. Otras empresas tales como Nielsen, Kantar IBOPE, “GfK”, “Micrológica” y “ViaCiencia” fueron también contactadas e invitadas al proceso de licitación internacional. Sin embargo, a medida que avanzaba el proceso de postulación, EXACTA se enfrentó a una serie de situaciones que, en sus palabras, la llevaron a poner en duda la seriedad del procedimiento y a mirar con preocupación distintos aspectos del concurso.
El día 17 de mayo, EXACTA presentó una consulta de carácter no contencioso ante el TDLC (Rol NC 497-2021) para que se pronuncie acerca de si el acuerdo horizontal que está por celebrarse entre los Canales Contratantes y las Cinco Agencias, cuyo objeto es contratar conjuntamente a la empresa que prestará por cinco años el Servicio VAM y el Servicio de Censo en Línea, así como el procedimiento de selección del proveedor de esos servicios, se ajustan o no al DL 211. En el informe, la empresa advierte que el concurso en cuestión está desprovisto de reglas estables que aseguren transparencia y no establece las condiciones mínimas de rivalidad necesarias para que el contrato sea asignado a la empresa que presente la mejor oferta. Por otra parte, y dado que los canales contratantes y las cinco agencias no son los únicos agentes económicos que requieren el servicio de medición de audiencia, EXACTA considera que la contratación conjunta podría generar riesgos exclusorios, por tratarse del acceso al que estima un insumo esencial en este mercado.
Según informa EXACTA, desde un comienzo le llamó la atención la falta de claridad del concurso en cuanto a (i) quiénes integrarán la comisión evaluadora y bajo qué modalidad adoptarán su decisión; (ii) cuáles son los factores de licitación y de qué forma se van a ponderar los puntajes de las propuestas técnicas y económicas; (iii) quiénes serán los destinatarios de los servicios objeto del concurso y, en definitiva, los clientes de la empresa que se adjudique el Contrato.
Adicionalmente, la empresa destaca que habrían existido una serie de cambios “de último minuto” en las bases de postulación que se realizaron durante el proceso, modificando sustancialmente la forma de realizar la propuesta económica. Por ejemplo, tres días antes del plazo se habría informado a EXACTA por correo electrónico que los licitantes no sólo serían los canales contratantes, sino que además incluirían a las cinco agencias. Además, se explicó que los licitantes esperan que la empresa adjudicataria comercialice la información a otros clientes, tales como canales de televisión de pago, canales regionales, canales internacionales con ventas publicitarias en Chile, entre otros. Los ingresos adicionales derivados de estos clientes se repartirían en la siguiente proporción: (i) 50% para los Canales Nacionales de TV Abierta; (ii) 10% para las Cinco Agencias; y, (iii) 40% para la empresa adjudicataria.
Una de las principales preocupaciones enunciadas guarda relación con esto último: durante el desarrollo del concurso se comunicó que uno de los criterios para asignar el contrato será el nivel de compartición de ingresos con los licitantes respecto de los reportes que se comerciarán a terceros distintos de los licitantes por los servicios. A juicio de EXACTA, el sistema de compartición de ingresos no sólo podría otorgar una clara ventaja al incumbente, sino que acarrea una serie de riesgos competitivos de tipo exclusorio.
Si bien EXACTA no niega las potenciales eficiencias asociadas a contratación conjunta de servicios de medición televisiva por parte de canales de televisión, también puede generar riesgos a la competencia que se hace necesario analizar cuidadosamente.
Cuatro son los principales riesgos que expone la empresa que podrían derivarse del acuerdo y del concurso tal y como se está implementando actualmente. En primer lugar, en el mercado relevante de la prestación de servicios de medición de audiencia y de censo de contenido televisivo, el criterio de compartición de ingresos incorporado podría generar efectos exclusorios, al no ser un criterio directamente relacionado con la calidad del servicio ofrecido. Al contrario, el criterio genera incentivos en la postulación que beneficiaría sólo al incumbente, pues es el único que conoce el volumen de venta de servicios a terceros distintos a los licitantes, lo que le otorgaría ventajas para formular su oferta.
En segundo lugar, y relacionado con lo anterior, la empresa identifica riesgos explotativos, pues la empresa ganadora podría verse incentivada a extraer rentas monopólicas a aquellos clientes distintos de los licitantes, con los cuales no debe compartir sus ingresos. Tercero, se podría generar una reducción del bienestar social en la industria de la distribución de contenido televisivo, pues la calidad, precio e innovación de los servicios de rating que son requeridos por los distintos actores podría verse afectado negativamente. Por tratarse de un insumo esencial para los distintos canales de televisión y agencias, cualquier ineficiencia en la medición del espacio publicitario irremediablemente incide en la calidad del contenido al que acceden los televidentes.
Finalmente, EXACTA considera que los agentes económicos del acuerdo podrían adquirir ventajas competitivas en cuanto a la calidad y precio de este insumo esencial. Cualquier competidor de los Canales Contratantes y las Cinco Agencias accederían a los servicios de la empresa ganadora del Concurso en condiciones económicas completamente distintas, dada la compartición de ingresos proyectada entre los licitantes y la empresa adjudicataria.
En caso de que el TDLC considere lícito el acuerdo bajo las actuales condiciones de mercado, EXACTA propuso al Tribunal las siguientes medidas para mitigar los riesgos anticompetitivos relativos al concurso: (i) que se elimine la compartición de ingresos como un factor que incide en la evaluación de la propuesta económica; (ii) que las Bases Técnicas establezcan con claridad cuáles son los factores de adjudicación, asignándose un puntaje para cada uno de ellos; (iii) que el proceso establezca etapas claras, en igualdad de condiciones para todos los oferentes, sin que las propuestas puedan ser modificadas durante el desarrollo del Concurso; y, (iv) que la empresa adjudicataria, en tanto sea la única que provea los servicios de medición de rating televisivo, ofrezca los servicios a todo tipo de clientes bajo criterios generales, objetivos y no discriminatorios.
El análisis de los acuerdos de colaboración entre competidores presenta una serie de desafíos para las autoridades de competencia ¿Cómo se deben abordar aquellos acuerdos horizontales -distintos a carteles duros- que logran eficiencias y que difícilmente se lograrían por separado? Y es que, como bien destacan Toro et al. (2020) en su artículo (publicado en CeCo aquí), en Chile no existe una regulación específica para que ciertos acuerdos de colaboración entre competidores puedan ser eximidos de la aplicación estricta del artículo 3 del DL 211. En cualquier caso, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) ha dicho en diversas ocasiones que no todo acuerdo entre competidores es necesariamente ilícito (Rol FNE F25-13; Rol FNE 227-14), pudiendo resultar eficientes para los consumidores bajo ciertas condiciones.
Una primera dificultad derivada de la ausencia de regulación consiste en que no existe un canal institucional o una vía formal ante la FNE para presentar una colaboración lícita entre competidores, por lo que el procedimiento consultivo no contencioso ha sido uno de los caminos para su evaluación en el sistema chileno.
En el Caso contenidos digitales Over The Top (OTT), por ejemplo, la FNE presentó al TDLC un acuerdo para el desarrollo de una plataforma de distribución de contenidos digitales OTT suscrito entre Canal 13, TVN, MEGA, CHV, infringe o no las disposiciones del DL 211. En este caso, la FNE identificó tanto riesgos explotativos, vinculados a la posibilidad que tendría la plataforma OTT para cobrar por contenido de video del tipo catch-up, actualmente de acceso gratuito para los consumidores, como riesgos exclusorios a potenciales competidores que verían limitado el acceso a contenido de video nacional.
En este caso, EXACTA, como tercero interesado en el concurso, optó por someter el acuerdo a una consulta no contenciosa ante el TDLC, a fin de analizar si se ajusta o no a la normativa vigente.
Respecto al análisis de riesgos en procesos de licitaciones, el TDLC ha desarrollado parámetros y estándares con su propia jurisprudencia, tanto en informes especiales como en consultas e instrucciones de carácter general. En otras palabras, su experiencia en materia portuaria, aeroportuaria y de instalaciones esenciales en general (ver Nota sobre Terminal de Viña del Mar aquí), compras públicas (ver Nota CeCo aquí) y otros mercados (ver Nota CeCo aquí), debieran dar guía suficiente para encaminar esta nueva resolución.
Y sobre los posibles efectos exclusorios presentados en la consulta, cabe mencionar el caso IBOPE en Colombia el año 2019 (Resolución 23890-2011), donde la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sancionó a tres canales de televisión y la empresa de medición de audiencias IBOPE por entorpecer el acceso a los estudios de audiencia de IBOPE a terceros y por imponerles precios inequitativos.
Abogados Patrocinantes: Mariano Pola, Francisca Lobos, María de los Ángeles Figueroa, Pablo Pardo y Javier Velozo Alcaide (Contreras Velozo).
Consulta de Exacta Digital Media Research, Causa Rol NC-497-2021. Ver aquí.
