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El pasado 7 de septiembre de 2021, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó su informe (Rol FNE°2663-21) en el contexto de una consulta iniciada por Exacta Digital Media Research SpA (“Exacta”) -empresa de servicios de estudios de mercado y análisis de audiencias- para que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resuelva si acaso el acuerdo horizontal entre seis canales de televisión abierta y cinco agencias de medios para contratar conjuntamente servicios de medición de audiencias y de censo de contenido televisivo es compatible o no con las normas contenidas en el DL 211.
En concreto, el acuerdo consistiría en la contratación conjunta de servicios de medición de audiencias o rating que se adapte al ecosistema tecnológico actual de los medios de comunicación, así como la implementación de un concurso para seleccionar al proveedor de tales servicios.
En su momento, en CeCo abordamos las preocupaciones presentadas en la consulta de Exacta presentada ante el TDLC en mayo de 2020 (ver nota CeCo sobre la consulta de Exacta aquí).
En su consulta, además de advertir poca transparencia y falta de reglas claras en el concurso en cuestión, la empresa advirtió que la contratación conjunta del servicio de medición de audiencia podría generar riesgos exclusorios, por tratarse del acceso a un insumo esencial (la medición de audiencias) para los distintos canales de televisión y agencias de medios que ofrecen espacios publicitarios.
A juicio de Exacta, gran parte estos riesgos estarían relacionados con la incorporación de un criterio de compartición de ingresos entre los licitantes (canales de TV) y la futura empresa como criterio de adjudicación, sistema que tendría el potencial de entorpecer la entrada o expansión de terceros que no forman parte del acuerdo conjunto.
Ahora, en su aporte de antecedentes, la Fiscalía terminó confirmando varias de las preocupaciones de Exacta. El organismo identificó tanto riesgos coordinados como unilaterales provenientes de (i) las distintas instancias de interacción entre representantes de los canales de televisión abierta; (ii) el poder de negociación que los canales de televisión abierta adquirirían mediante la contratación conjunta y (iii) los efectos que produce la prestación de los servicios de medición de audiencia en condiciones monopólicas.
Si bien la FNE también identificó eficiencias, éstas no serían suficientes para compensar los riesgos detectados, haciendo necesario la adopción de medidas de mitigación. Entre ellas, la FNE propuso un nuevo formato de contratación conjunta denominado modelo Joint Industry Committee (JIC) -conocido a nivel internacional-, que implica un acuerdo de colaboración con los distintos tipos de demandantes de la industria que requieran los servicios de medición de audiencias, tales como las agencias de medios o avisadores.
Como se detalló en una nota previa, el objetivo principal del acuerdo conjunto entre canales de televisión chilena consiste en actualizar el sistema de medición de audiencias para que se adecúe a la revolución tecnológica que ha experimentado la industria de las telecomunicaciones durante los últimos años. Las empresas corresponden a seis canales de televisión abierta: TVN, Mega Canal 13, CHV, TV+ y La Red.
Para esta industria, la publicidad es la principal fuente de ingresos y la necesidad de medir los niveles de audiencias está vinculada a su rol de “moneda de cambio”: el rating es la principal forma para valorizar los espacios publicitarios y compararlos entre los distintos programas y canales.
Cabe destacar que, a diferencia de lo afirmado en la Consulta de Exacta, la Fiscalía señaló que las agencias de medios no forman parte del acuerdo de contratación conjunta. Así, los únicos actores que formarían parte del acuerdo serían los seis canales de televisión mencionados.
Por otro lado, las empresas que a la fecha participan del proceso de selección para adjudicarse la prestación de los servicios de medición de audiencia a nivel nacional son: Kantar Ibope Media Chile SpA (“Kantar”), Nielsen Media México (“Nielsen”) y Exacta. Previo a la consulta de Exacta ante el TDLC, esta etapa de adjudicación ya se encontraba en su fase final.
El informe de la Fiscalía (Rol FNE°2663-21) comienza su análisis con una descripción de la industria y los mercados relevantes implicados. En particular, identifica dos mercados relevantes y sus interacciones: el mercado de provisión de servicios de medición de audiencia de televisión y la industria conexa de avisaje publicitario. La relevancia de la primera se da principalmente por su impacto en la segunda.
En Chile ha existido solamente un proveedor de este servicio en el mercado -Kantar, filial de Kantar Group Media-, sin competencia ex post o en la cancha con otros proveedores de este tipo de servicios. Esta estructura de monopólica es bastante común a nivel mundial, donde generalmente existe una métrica única que se aplica en cada país por un solo proveedor.
Según los antecedentes de la FNE, es posible categorizar los diversos formatos de contratación de proveedores de esta clase de servicios. Así, por ejemplo, el formato de contratación conjunta empleado en Chile sigue al modelo de tipo Media Owner Committee (MOC), donde el proveedor es contratado por uno o varios canales de televisión. Según describe la FNE, los sistemas de medición más avanzados son gestionados por modelos del tipo Joint Industry Committee (JIC), con representación tanto de canales de televisión como de agencias de medios e, incluso, avisadores.
Por el lado de la demanda, los servicios de medición de audiencia son requeridos por canales de televisión, agencias de medios, plataformas Over-The-Top u OTT (streaming online), operadores de televisión de pago y, en general, por todos los medios de comunicación que transmitan contenido televisivo. Los principales clientes son los canales de televisión abierta.
Considerando la dependencia del mercado de medición de audiencia con el avisaje publicitario, la Fiscalía considera importante incorporar este último en el análisis competitivo. La oferta de espacios publicitarios consiste en la televisión abierta o de paga, medios digitales, diarios, radio, entre otros. El medio que más destaca es el digital, tanto en términos de inversión en publicidad como en crecimiento relativo al resto. Luego, la FNE acota este mercado tomando en cuenta sólo a la industria de televisión abierta.
Una pregunta importante que la Fiscalía aborda es si acaso la medición de audiencias constituye un insumo esencial para participar en el mercado aguas abajo de la televisión abierta. En coincidencia con lo afirmado por Exacta en la consulta, la FNE considera que estos servicios son esenciales al ser (i) indispensables para participar en el mercado, (ii) suministrados por una única firma aguas arriba y (iii) no pueden ser replicados a un costo y plazo razonable por una firma aguas abajo.
El informe procede al análisis de los potenciales riesgos y eficiencias asociadas a esta clase de acuerdos de colaboración entre competidores.
A pesar de que la FNE se detiene a analizar varias de las preocupaciones presentadas por Exacta, no considera necesario estudiar los riesgos asociados a la falta de transparencia y mal diseño del procedimiento. Esto principalmente porque, a diferencia de lo planteado por Exacta, la Fiscalía considera que el procedimiento empleado por los canales de TV para contratar al proveedor no correspondería a una licitación o concurso reglado propiamente tal. Más bien, corresponde a un llamado para recibir ofertas del tipo Request for Proposals (RFP), de carácter más flexible y menos reglado.
En consecuencia, la FNE se limitó a analizar aquellas inquietudes de la consultante relativas a los riesgos para la competencia derivados de la adquisición del poder de mercado que adquirirían los canales de televisión abierta por su participación conjunta en el acuerdo de contratación y los efectos que produciría la prestación de los servicios de medición de audiencia en condiciones monopólicas.
En todo acuerdo que involucre la participación de competidores existe el riesgo de interacciones entre sus agentes que propicien el intercambio de información comercialmente sensible entre ellos. La Fiscalía identificó dos instancias de interacción que podrían facilitar la coordinación entre los canales de TV: (i) la Comisión Ad-Hoc, cuya función fue establecer los requisitos y criterios para realizar el llamado a presentar ofertas y (ii) la Comisión People Meter, instancia que supervisa el funcionamiento del sistema y los requerimientos de nuevos servicios y tecnologías.
Respecto a la primera instancia, la Fiscalía considera que, en términos generales, no existirían riesgos de coordinación debido a que los canales habrían adoptado protocolos de libre competencia que, de cumplirse de manera seria y de buena fe, mitigarían debidamente estos riesgos.
En cualquier caso, el informe advierte que se habrían encontrado alegaciones, adicionales a las formuladas por Exacta, respecto a la ausencia de resguardos de la confidencialidad de las ofertas presentadas. Por ejemplo, la empresa 3M3A -la asesora técnica del proceso de recepción de ofertas-, aportó información señalando que habrían recibido “rumores” de que su oferta habría sido filtrada a uno de los oferentes. Estos antecedentes adicionales, de ser ciertos, para el organismo revestirían la mayor gravedad, atendido que destruye la incertidumbre propia de un proceso competitivo.
Respecto a la Comisión People Meter, cabe mencionar que es una instancia que es parte del contrato vigente entre los canales y la empresa que presta los servicios actualmente y que no contendría ningún resguardo ni medida que busque mitigar eventuales intercambios de información comercialmente sensible. A juicio de la FNE, de existir una comisión similar a futuro, resultaría imperioso adoptar medidas para mitigar los riesgos de coordinación implicados, al menos extendiendo y mejorando los resguardos establecidos en el protocolo de libre competencia implementados en la comisión Ad-Hoc.
La Fiscalía también compartió con Exacta la inquietud en torno a los efectos anticompetitivos de incluir un criterio de compartición de ingresos o revenue share. Según el organismo, ese criterio no incentivaría la elección de la oferta más eficiente y, además, generaría efectos exclusorios respecto a terceros ajenos al acuerdo en el mercado de avisaje publicitario. Ello, puesto que el acuerdo conferiría a los canales un significativo poder de negociación, permitiéndoles acceder a los servicios de la empresa ganadora en condiciones más favorables a las que enfrentarán tanto terceros como potenciales competidores ajenos al acuerdo.
En último término, según la FNE, el criterio de compartición de ingresos empeoraría las condiciones de acceso a un insumo esencial como lo es la medición de audiencias para la industria televisiva, configurando un riesgo unilateral de carácter exclusorio. Estos efectos negativos son similares a aquellos que el TDLC ha detectado en los criterios de evaluación relativos a mayores pagos a entidades licitantes en el contexto de licitaciones públicas (Ver nota CeCo “La intervención de la institucionalidad de competencia en licitación por estación intermodal”).
La FNE revisó también aquellas disposiciones contractuales contenidas en el acuerdo vigente entre los canales y el proveedor actual (Kantar) que pudiesen suponer riesgos para la libre competencia, encontrando riesgos en las reglas de pago de las cuotas por los servicios de medición de audiencia. Por un lado, se establece como cláusula una regla distribución igualitaria de pago entre canales de TV abierta. Por el otro, existe una cláusula que aborda las cuotas adicionales que deben pagar nuevos clientes que ingresen durante la vigencia del contrato. Según esta disposición, un canal de televisión entrante debe pagar un 30% más por los mismos servicios que reciben los canales incumbentes que originalmente suscribieron conjuntamente el contrato de prestación de servicios con Kantar.
Para la Fiscalía, ambas cláusulas representarían barreras a la entrada a la industria televisiva que no cuentan con justificación económica. Lo anterior no sólo supondría un riesgo de tipo exclusorio en el mercado de televisión, sino que también tendría un potencial explotativo, al permitir al proveedor realizar un cobro adicional que no existiría en ausencia de esta disposición. La FNE recomienda que no replicar estas cláusulas en la redacción del acuerdo de contratación conjunta que se proyecta celebrar.
Esta clase de advertencias por riesgos unilaterales de tipo exclusorio son similares al caso IBOPE en Colombia el año 2019 (Resolución 23890-2011), donde la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) sancionó a tres canales de televisión y la empresa de medición de audiencias IBOPE por entorpecer el acceso a los servicios de medición de audiencia de IBOPE a terceros y por imponerles precios inequitativos.
Finalmente, la Fiscalía advierte posibles riesgos inherentes a la posición monopólica que adquirirá la empresa seleccionada para prestar los servicios de medición de audiencia. Esto es relevante, sobre todo porque los agentes económicos que pertenecen a la contratación conjunta no representan la totalidad de la demanda.
El problema no estaría tanto en la estructura monopólica per se: la FNE reconoce que existen beneficios asociados a la existencia de un único proveedor que estandarice bajo una métrica común la medición de audiencias. Los riesgos estarían en los incentivos sesgados que tendrían los canales de TV abierta para la configuración y selección de la oferta económica que vaya en su mejor beneficio, sin considerar los efectos respecto de otros canales y de otros demandantes del servicio.
Debido a todo lo anterior, la Fiscalía concordó con Exacta en la necesidad de establecer una obligación a la empresa ganadora de ofrecer los servicios a todo tipo de clientes bajo criterios generales, objetivos y no discriminatorios.
Pese a que las eficiencias identificadas en el informe FNE justificarían tanto la existencia de un acuerdo de colaboración entre los canales como la adjudicación de una única empresa el monopolio de la medición de audiencia televisiva, los riesgos encontrados no lograrían ser compensados, haciendo imprescindible la adopción de medidas preventivas efectivas.
Además de las medidas de eliminación del criterio de compartición de ingresos, las cláusulas que fijaban reglas de pago igualitario o adoptar mejores protocolos a fin de limitar el intercambio de información, la FNE propone una medida adicional en caso de que las anteriores sean consideradas insuficientes por el TDLC. Esta medida consistiría en la adopción de un modelo JIC que incluya a los distintos tipos de demandantes de la industria que requieren del insumo esencial. De esta forma, según indica el informe FNE, se lograrían mitigar todos los riesgos identificados, al limitar la interacción entre competidores, funcionando como un intermediador entre el proveedor y los demandantes del servicio. Esto también resolvería los riesgos unilaterales mediante mecanismos colectivos de financiamiento consensuados entre todos los participantes.
El análisis de los acuerdos de colaboración entre competidores presenta una serie de desafíos para las autoridades de competencia ¿Cómo se deben abordar aquellos acuerdos horizontales -distintos a carteles duros- que logran eficiencias y que difícilmente se lograrían por separado?
En Chile no existe una regulación específica para que ciertos acuerdos de colaboración entre competidores puedan ser eximidos de la aplicación estricta del artículo 3 del DL 211 (ver investigación “Los acuerdos lícitos entre competidores y su (falta de) regulación bajo el ordenamiento jurídico chileno”). En cualquier caso, la FNE ha señalado en diversas ocasiones que no todo acuerdo entre competidores es necesariamente ilícito (Rol FNE F25-13; Rol FNE 227-14), pudiendo resultar eficientes para los consumidores bajo ciertas condiciones.
Pese a no existir un canal institucional formal para presentar o absorber estos casos de colaboración lícita entre competidores, los procedimientos no contenciosos han sido uno de los caminos para su evaluación en el sistema chileno, como sucede en el caso en comento.
Otros casos recientes han dado cuenta de la necesidad de contar con pautas y explicitar los criterios a usar a la hora de evaluar acuerdos entre competidores. Por de pronto, los riesgos de intercambio de información sensible han aparecido en la investigación de la FNE sobre contratos de roaming entre operadores de telefonía móvil (ver nota CeCo al respecto aquí) y en la consulta iniciada por un grupo de empresas para desarrollar el primer sistema colectivo de gestión de residuos (ver nota CeCo aquí).
En este contexto, el anuncio de la FNE de que se encuentra actualmente elaborando una guía sobre acuerdos entre competidores, podría resolver en parte las incertezas con las que se enfrentan los particulares al analizar los riesgos derivados de estos acuerdos.
Aporte de Antecedentes FNE, Rol FNE°2663-21. Ver aquí.
Consulta de Exacta Digital Media Research, Causa Rol NC-497-2021. Ver aquí.
