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El día 10 de noviembre de 2022, la Comisión Federal de Comercio de EE.UU. (FTC, por sus siglas en inglés) publicó una declaración pública relativa a la aplicación de la Sección 5 de la Ley Federal de la FTC, sobre métodos de competencia desleal (unfair methods of competition), en adelante “Nueva Declaración”.
Esta declaración fue votada a favor por los 3 comisionados del Partido Demócrata (L. Khan, A. Bedoya y R. Slaugther), y con un voto en contra de la Republicana C. Wilson. En esta ocasión no hubo un quinto voto, pues el cupo que quedó abierto tras la renuncia del quinto integrante de la comisión (el Republicano Noah Phillips) aún sigue vacante.
Mediante la Nueva Declaración, la FTC busca expandir la aplicación de la Sección 5, con el fin de perseguir y reprimir una serie de conductas de mercado, teniendo a la vista no solamente el bienestar de los consumidores, sino también otros fines, como la protección de los trabajadores y de las pequeñas empresas.
De este modo, la Nueva Declaración constituye un cambio de dirección en la política de enforcement de competencia desleal de la agencia presidida por Lina Khan, distanciándose así de la política anterior, plasmada en la declaración del 2015 (para profundizar, ver nota CeCo “Los golpes de timón de Lina Khan en la FTC”).
La Sección 5 es una de las 27 secciones de la Ley de la FTC, y se titula “Unfair methods of competition unlawful; prevention by Commission”.
La letra (a) de la Sección 5, en su numeral 1, declara ilícitos los métodos de competencia desleal y los actos de engaño que se realicen en el comercio (o que lo afecten). Enseguida, el numeral 2, otorga a la FTC el mandato y poder para prevenir que las personas y corporaciones utilicen métodos de competencia desleal y actos de engaño.
Por otra parte, la letra (b) de la Sección 5 establece el procedimiento administrativo que debe observar la FTC en caso de detectar una práctica desleal, consistente en notificar y citar a una audiencia a la persona a quien se le imputa la conducta, para que esgrima su defensa. En caso de que la agencia desestime dicha defensa, entonces dictará una orden para que la persona en cuestión cese y desista de continuar ejecutando la conducta. A su vez, la parte que recibe esta orden puede requerir su revisión judicial por parte de un tribunal (letra ‘c’ de la Sección 5).
Por último, cabe tener presente que EE.UU. contempla diversos estatutos federales que se refieren a conductas desleales, como la Ley Lanham (1946), en materia de marcas comerciales.
La declaración de la FTC del año 2015 era breve (1 página) y partía constatando una idea compartida con la declaración del 2022. Esta idea es que la Sección 5 no solo era aplicable a los actos que infringieran las leyes de competencia (i.e., Ley Sherman y Ley Clayton), sino que también buscaba reprimir los actos que “contravienen el espíritu de las leyes de competencia” y, además, los actos que, en caso de permitirse su maduración, podían llegar a infringir dichas leyes.
Ahora bien, sin perjuicio de este objetivo amplio, los principios establecidos en la declaración del 2015 para guiar el actuar de la FTC en materia de competencia desleal fueron los que, en la práctica y a juicio de la actual mayoría de la FTC, limitaron su enforcement. Estos principios eran:
Esa declaración fue retirada por la FTC -ya presidida por L. Khan- el 9 de julio de 2021, anticipando así la emisión de la Nueva Declaración.
La Nueva Declaración parte revisando la historia legislativa de la Sección 5, con el fin de justificar una interpretación amplia de lo que debe entenderse por métodos de competencia desleal.
La Nueva Declaración sostiene que el Congreso de EE.UU. creó la FTC en 1914, con el fin de contrarrestar la aplicación judicial de la regla de la razón en los casos revisados bajo la Ley Sherman (paradigmáticamente en Standard Oil, 1911).
Bajo esta premisa, la Sección 5 tendría un alcance más amplio que el de las prohibiciones contenidas en leyes de competencia (i.e., Ley Sherman y Ley Clayton). Esta amplitud radicaría en que la prohibición de métodos de competencia desleal de la Sección 5: (i) cubriría un mayor abanico de conductas, y (ii) no requeriría acreditar un daño o intención anticompetitiva.
De acuerdo a la Nueva Declaración, esta posición encontraría respaldo en una serie de afirmaciones realizadas por los congresistas de EE.UU. durante la discusión del entonces proyecto de ley de la FTC en 1914, que revelarían que uno de los objetivos de la Sección 5 era detener los monopolios en su estado incipiente (“to stop monopolies in their incipiency”). Así, por ejemplo, el Senador Reed (Republicano), afirmó que la nueva ley tenía por objeto perseguir las mismas conspiraciones que la Ley Sherman, “pero atacando dichos actos en su estado incipiente”. Por su lado, el Senador Newlands (Demócrata), afirmó que, con la nueva ley, la FTC podría “revisar un monopolio en su estado embrionario” (p. 7 de la Nueva Declaración).
Además, esta amplitud de la Sección 5 sería coherente con la configuración institucional de la FTC. Esta agencia, a diferencia del Departamento de Justicia (DoJ), es un órgano independiente del gobierno y con espíritu bipartisano, pues se prohíbe que más de 3 miembros de la comisión sean del mismo partido. Además, sus comisionados duran 7 años en sus cargos, a fin de que adquieran cierta expertise sobre las materias que competen a la agencia. En este sentido, en palabras del Senador Henry Hollis (Demócrata), mientras el DoJ tendría la tarea de presentar demandas para disolver los monopolios, la FTC tendría la tarea de “vigilar la competencia de modo de proteger a los pequeños hombres de negocios, mantener una cancha abierta para nuevas empresas y prevenir el desarrollo de trusts”.
Por último, la Nueva Declaración razona que este amplio poder de la FTC estaría compensado por sus disminuidas facultades de acción, pues no tiene la facultad de presentar acciones penales (a diferencia del DoJ), ni de solicitar daños triples (treble damages).
La Nueva Declaración define qué se debe entender por “método de competencia” (method of competition) y por “desleal” (unfair), en el marco de la Sección 5.
Por “método de competencia” se entiende cualquier conducta que sea adoptada por un actor en el mercado. Esto excluye las “condiciones” de un mercado, como el hecho de existir una concentración elevada o barreras de entrada. Además, la Nueva Declaración exige que la conducta implique competencia, de modo tal que infracciones a otras leyes (p. ej., impuestos o medioambiente) no constituyen “métodos de competencia”, aún cuando ellas le otorguen al infractor una ventaja competitiva.
Ahora bien, es en la definición de qué es lo que se debe entender por “desleal” donde la Nueva Declaración innova de forma más sustantiva. En términos conceptuales, una conducta es “desleal” cuando va más allá de la competencia en el mérito (competition on the merits). Para determinar esto, se establecen dos criterios:
De acuerdo a lo señalado en la Nueva Declaración, estos dos criterios deben ser balanceados entre sí, de modo tal que mientras más claro sea el factor de deslealtad, menos necesario será demostrar la tendencia de la conducta en cuestión para afectar la competencia. A la inversa, mientras menos claro sea el factor de deslealtad, más necesario será analizar el “ambiente comercial” (commercial setting) en que se ejecuta la conducta.
Respecto al segundo criterio (tendencia a afectar negativamente la competencia), se deben mencionar tres puntos que marcan una clara diferencia con la declaración del 2015. El primero es que la afectación negativa a la competencia no solo se entiende como afectación a los consumidores, sino también a los trabajadores u otros participantes del mercado (distanciándose así del consumer welfare standard).
El segundo punto es que la FTC, al evaluar las conductas desleales, no se enfocará en la regla de la razón. Asimismo, la declaración en comento indica que, en la medida en que exista evidencia de que la conducta “tienda” a afectar negativamente la competencia, no se requerirá demostrar poder de mercado ni tampoco realizar una definición del mercado relevante.
El tercer punto es el reducido margen que la Nueva Declaración deja para las justificaciones económicas de las conductas, especialmente para aquellas conductas que sean notoriamente desleales (facially unfair). La Nueva Declaración indica que las empresas no podrán invocar justificar su conducta en base a un “test de eficiencia neta” (net efficiencies test) ni tampoco en base a un análisis de costo-beneficio numérico (numerical cost-benefit análisis). Esto pues el concepto de competencia desleal de la Sección 5 contemplaría tipos de daños no cuantificables.
Por último, la Nueva Declaración señala una larga -aunque no exhaustiva- lista de ejemplos ilustrativos de métodos de competencia desleal. Estos ejemplos dan cuenta de cómo la Sección 5 excedería el ámbito de aplicación de la Ley Sherman y la Ley Clayton.
Los ejemplos se dividen en dos categorías. La primera se refiere a las “infracciones incipientes a las leyes de competencia”, es decir, aquellas cometidas por actores que aún no tienen suficiente poder de mercado. Algunos ejemplos de esta categoría son: las invitaciones a coludirse (invitations to colllude), los descuentos por fidelidad, ventas atadas, empaquetamiento y acuerdos exclusivos.
La segunda categoría -más llamativa- se refiere a los actos que “vulneran el espíritu de las leyes de competencia”. Algunos ejemplos de esta categoría son: las prácticas que facilitan la coordinación tácita, las conductas exclusorias paralelas (que pueden causar un daño “agregado” o “acumulativo”), las operaciones de concentración que se realicen para adquirir un competidor naciente y que tiendan a afectar la competencia futura, el uso de tecnologías incompatibles para afectar la competencia en mercados conexos, el interlocking entre competidores que no esté cubierto por la Ley Clayton, el espionaje corporativo y los actos fraudulentos que buscan afectar los procesos de fijación de estándares de la industria (o que interfieran con la examinación de oficinas de patentamiento).
El mismo día en que publicó la Nueva Declaración, la comisionada de la FTC, Christine Wilson (Republicana), publicó una declaración disidente y agudamente crítica (tal como ya lo ha sido respecto a otras decisiones de la actual mayoría de la FTC: ver nota CeCo “FTC v. Meta/Within: La mano de Lina Khan llega al Metaverso”). De hecho, partió señalando que la Nueva Declaración en realidad parece “un trabajo de un académico o un afiliado a un think tank que sueña con prohibir la conducta impopular y rehacer la economía” (p. 2).
En primer lugar, Wilson critica que la Nueva Declaración abandona la regla de la razón para adoptar una aproximación casi per se (near-per se approach) que ignora la racionalidad comercial detrás de cada práctica y las potenciales eficiencias que ella puede generar. En este punto, agrega que el concepto de “tendencia” a generar efectos anticompetitivos es muy amplio, especialmente al considerar que puede atribuirse no solo a una conducta aislada, sino también a los efectos agregados o acumulativos de la misma.
En segundo lugar, la comisionada repara en que la Nueva Declaración repudia el estándar de bienestar del consumidor, buscando en consecuencia proteger a competidores ineficientes, trabajadores y otros grupos políticamente favorecidos. Sobre este punto, Wilson arguye que, dado que es matemáticamente imposible maximizar más de un valor, resulta inevitable que la mejora de las condiciones de los trabajadores o competidores se haga a expensas de los consumidores (p. 8).
En tercer lugar, la comisionada esgrime que la Nueva Declaración rechaza numerosos precedentes jurisprudenciales que exigen a la FTC: (i) demostrar la probabilidad de efectos anticompetitivos, (ii) considerar justificaciones comerciales, y (iii) evaluar los posibles efectos pro-competitivos antes de condenar.
Por último, Wilson advierte que la declaración en comento no establece una definición clara ni operativa del concepto de “desleal” (unfair), pudiendo cubrir múltiples conductas, sin otorgar certezas ni guías a las empresas (que es precisamente lo que la Nueva Declaración debería hacer). En este punto, la comisionada sugiere que la Nueva Declaración adopta un enfoque “I know it when I see it”, que sería una evaluación tipo “mirada rápida” (quick-look analysis) pero aplicable a múltiples conductas, y no solo a aquellas que, de acuerdo a la experiencia jurisprudencial y económica, sean sospechosas de producir efectos anticompetitivos.
Por último y esta misma línea, Wilson repara en que la jurisprudencia ha sido reacia a acoger demandadas por infracción a la Sección 5 cuando la teoría del daño invocada por la FTC no se funda en reglas o estándares que sean “administrables” (workable) y que puedan guiar el actuar de los privados.
La declaración disidente de la comisionada Wilson encontró respuesta en una declaración de Lina Khan (Demócrata y presidenta de la FTC) y en una declaración del comisionado Álvaro Bedoya (Demócrata).
Lina Khan señaló que, en los años 70, la FTC presentó diversos casos fundados en la Sección 5, incluyendo las prácticas de invitación a coludirse y fusiones no cubiertas por la Ley Clayton. Sin embargo, desde la década de los 80 que la política de enforcement cambió, plasmándose en la ya aludida declaración del año 2015 (que limitó el ámbito de aplicación de la Sección 5).
De este modo, Khan indicó que la Nueva Declaración vendría a reactivar la política original de enforcement, que sería la que el Congreso deseaba al aprobar la Ley de la FTC en 1914 y que, además, encontraría sustento en 180 opiniones judiciales que interpretan la Sección 5.
Por su parte, el comisionado Bedoya dedicó su declaración a explicar el origen de la Ley de la FTC, relatando los detalles de un encuentro que habría ocurrido en la Casa Blanca el año 1914, entre el entonces presidente Woodrow Wilson, el juez Louis Brandeis y el congresista George Rublee.
En efecto, inicialmente tanto el presidente Wilson como el juez Brandeis deseaban una ley cuyo ámbito fuese reducido, con un catálogo breve y exhaustivo de conductas desleales. De hecho, el proyecto de ley inicial que se envió al Congreso fue en estos términos. Sin embargo, en una reunión en la Casa Blanca en que participaron Wilson, Rublee y Brandeis, este último cambió su postura y argumentó entusiastamente a favor de una regulación amplia, para otorgarle a la FTC más atribuciones (alineándose con Rublee). Fue así que, luego de esta reunión, el Presidente Wilson introdujo indicaciones en el proyecto de ley, transitando desde una regulación escueta a una amplia, que le otorgó a la FTC la facultad de definir qué se entiende por un método de competencia desleal.
De este modo, el punto de Bedoya es que la facultad genérica que la Sección 5 concede a la FTC no fue un “accidente” de congresistas distraídos, sino una regulación deliberada. En este sentido, Bedoya cita al mismo Rublee, quien en el contexto de la discusión de la Ley de la FTC señaló que, para los pequeños hombres de negocios “será una bendición inestimable que una mano fuerte del gobierno venga en su rescate y, en el interés público, corra con los gastos [de impugnar a las grandes corporaciones]” (p. 4).
Por último, el comisionado Bedoya sostiene que, en las últimas 4 décadas, el enfoque fundado en eficiencia del derecho de la competencia ha sido responsable de concentrar los mercados estadounidenses y eliminar a los pequeños negocios, llevando incluso a precios más altos (ver nota CeCo “Responsables del declive en la aplicación de la ley de competencia de EE.UU.”). En este contexto, la Nueva Declaración vendría a colaborar con corregir este enfoque.
*Las traducciones al español de la Nueva Declaración, así como de las declaraciones de los congresistas citadas en la Nueva Declaración, son libres y del autor.
Declaración pública de la FTC, relativa a la aplicación de la Sección 5 (10 de noviembre de 2022)
Declaración disidente de la comisionada Christine Wilson
Declaración pro-mayoría del comisionado Álvaro Bedoya
Declaración pro-mayoría de la comisionada Lina Khan
Declaración pública de la FTC relativa a la aplicación de la Sección 5 (13 de agosto de 2015)
