EE.UU.: La nueva política del DoJ sobre intercambios de información en la industria de la salud

1.03.2023

CeCo Chile

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Claves

El Departamento de Justicia de EE.UU. (“DoJ”) anunció el retiro de tres guías que establecían su enfoque en materia de competencia en la industria de la salud.
A juicio del DoJ, la figura de “puertos seguros” con respecto al intercambio de información sensible entre competidores está “obsoleta”, y no responde a la realidad actual del mercado.
Esta medida abre interrogantes sobre las consecuencias de este cambio de política de la agencia.
Analizamos también el tratamiento actual de esta conducta bajo la óptica de la legislación chilena.

Keys

The U.S. Department of Justice (“DoJ”) announced the withdrawal of three guidelines establishing its statements to antitrust enforcement in the healthcare industry.
In the DoJ’s opinion, the “safe harbors” over the exchange of sensitive information between competitors are obsolete and do not respond to the current technological and economic reality.
This withdrawal raises questions about the consequences of this agency policy change.
We also examine the current treatment of information exchanges in Chilean antitrust law.

Intercambios de información y derecho de la competencia

Bajo la órbita del derecho de la competencia, los intercambios de información consisten en un tipo de cooperación horizontal entre competidores, que se verifica mediante el traspaso de información sobre distintas variables de su actividad económica.

Este intercambio puede darse en el contexto de un cartel, de un acuerdo lícito de cooperación horizontal (como un Joint Venture), o bien, realizarse de forma independiente a otras prácticas (que para efectos de esta nota denominaremos intercambio de información “autónomo”).

Los primeros dos tipos de intercambio se analizan por parte de las autoridades de competencia en el contexto del acuerdo del que son parte. A su vez, el intercambio de información autónomo implica una labor más desafiante para la agencia, puesto que se debe analizar su naturaleza y contexto para determinar si se trata de una infracción anticompetitiva o de una forma de cooperación que genera más eficiencias que riesgos en el mercado.

Asimismo, es posible que el intercambio de información autónomo se desarrolle en el contexto de una fusión, en forma previa a su aprobación por parte de la agencia de competencia. En este caso, la conducta puede catalogarse como gun jumping.

El intercambio de información entre competidores no está generalmente establecido como una infracción anticompetitiva en las legislaciones comparadas. En cambio, su regulación proviene esencialmente de la práctica de los órganos de competencia y de la jurisprudencia de los tribunales respectivos.

La nueva política del DoJ

El 3 de febrero pasado, en una especie de giro copernicano, el Departamento de Justicia estadounidense (“DoJ”) anunció el retiro de tres guías en materia de competencia en la industria de la salud. Estas guías son: (i) “Department of Justice and FTC Antitrust Enforcement Policy Statements in the Health Care Area”, de 1993; (ii) “Statements of Antitrust Enforcement Policy in Health Care”, de 1996; y (iii) “Statement of Antitrust Enforcement Policy Regarding Accountable Care Organizations Participating in the Medicare Shared Savings Program”, de 2011.

Las razones de esta decisión radican en que el retiro de estas guías sería “el mejor curso de acción para promover la libre competencia y la transparencia”, pues la industria de la salud estadounidense habría cambiado “significativamente” desde el lanzamiento de tales documentos.

A juicio del DoJ, estas guías serían “demasiado permisivas” en cuanto a su aproximación a los intercambios de información entre competidores, y no cumplirían con su finalidad original de proteger a los consumidores o usuarios de la industria de salud. En este sentido, de acuerdo al órgano, un “análisis de enforcement caso a caso” permitiría evaluar de mejor forma la competencia en el mercado, y en particular, las operaciones de concentración que se realicen en este.

Los principales problemas que motivaron esta medida se identificaron por la agencia en la Guía de 1993, especificada por la Guía de 1996. Ambas guías establecieron “puertos seguros” respecto a ciertas conductas que no serían perseguidas como anticompetitivas por las agencias de competencia estadounidenses en la industria de la salud. Algunas de estas conductas son: (i) operaciones de concentración entre hospitales; (ii) joint ventures entre hospitales para comprar equipos médicos de alta tecnología o muy costosos; (iii) procesos de compra conjuntos entre prestadores de atención médica; e (iv) intercambio de información entre establecimientos médicos en cuanto a variables de precios, salarios y costos.

De todas formas, las mencionadas Guías establecían ciertas condiciones y exigencias para mitigar los riesgos anticompetitivos de tales prácticas. Así, en el caso del intercambio de información entre establecimientos médicos, estos antecedentes debían ser recopilados por un tercero (como una asociación gremial o una consultora), a través de una encuesta escrita, y donde la información recopilada haya tenido más de tres meses de antigüedad y fuese presentada en forma agregada. Al contrario, se consideraban anticompetitivos los intercambios de información de precios actuales o futuros, en la línea con otras regulaciones, como la de la Unión Europea (Sección 2.2.2., Comunicación 2011/C 11/01).

El análisis de la fiscal general adjunta del DoJ

En el seminario GCR Live: Law Leaders Global, celebrado a principios de febrero, la fiscal general adjunta, Doha Mekki, afirmó que el hecho de que las Guías permitieran intercambiar información en la industria médica no reflejaba el avance tecnológico ni el estado actual de la economía.

En su opinión, este enfoque debía ser reconsiderado en virtud de los nuevos algoritmos complejos que pueden utilizar las compañías para identificar las estrategias de precios y otras variables competitivas de sus competidores. Así, señaló que incluso los intercambios de información agregada podrían ser anticompetitivos (y que este riesgo no se mitiga si la información está presentada en forma anonimizada y se entregan antecedentes de varias compañías a la vez).

Durante los últimos años, ha existido una cierta discusión con respecto a los riesgos para la competencia que pueden surgir por el uso de algoritmos (ver Investigación de G. Sossa “Algoritmos: Una mirada al presente del derecho de la competencia”). Así, a principios de este año se presentó una acción de clase contra administradores de hoteles en Las Vegas, por una supuesta colusión desarrollada a partir de este tipo de algoritmos, donde existiría intercambio de información sensible por parte de las compañías (ver nota CeCo: “Algoritmos y colusión: El nuevo caso de los Hoteles en Las Vegas”).

Por otra parte, la fiscal Mekki señaló que el DoJ había comenzado a realizar durante los últimos años un escrutinio más intensivo de los intercambios de información en general, más allá de la industria de la salud.

A modo de ejemplo, citó la acusación realizada en 2018 por parte de la agencia de competencia a seis canales de televisión estadounidenses por haber intercambiado información comercialmente sensible sobre venta de espacios de publicidad. Asimismo, se refirió a la acusación de 2022 contra varias compañías del mercado avícola, por haber intercambiado información sobre los sueldos de los trabajadores durante más de 20 años (en este caso, tres empresas acusadas acordaron con el DoJ el pago de $85 millones de dólares aprox.).

En cuanto a las sanciones aplicables a las compañías acusadas de intercambio de información sensible, la fiscal Mekki afirmó que tales conductas se perseguirían en base a la Sección 1 de la Sherman Act, que prohíbe todo contrato, combinación en forma de trust o conspiración que restrinja el comercio. Esta misma norma fue la utilizada por el DoJ para imputar las infracciones a los acusados en los requerimientos recién mencionados.

Por su parte, respecto a las operaciones de concentración entre empresas que cuenten con un historial de intercambios de información anticompetitivos, la fiscal afirmó que estas se analizarán con un mayor escrutinio y severidad. Así, dicho historial de intercambios sería considerado por la autoridad al evaluar si la fusión “puede afectar sustancialmente la competencia, o tender a crear un monopolio” (en los términos de la Sección 7 de la Clayton Act).

La reacción de los actores del mercado

Luego de publicarse la decisión del DoJ, la Asociación Estadounidense del Corazón manifestó su “profunda decepción” con la medida, a su juicio “precipitada”. Asimismo, señaló que la industria de la salud requería una modernización de tales guías, que apuntara a una mayor flexibilidad y que permitiera un mejor desarrollo de los establecimientos de salud.

Por otra parte, algunos abogados especializados en libre competencia señalaron que esta medida generaría incertidumbre para las empresas, pues muchas de ellas han desarrollado prácticas de intercambio de información con sus competidoras durante varios años (conductas que ahora podrían ser consideradas ilegales por la agencia de competencia). En ese sentido, se ha criticado particularmente que el DoJ no estableciera lineamientos claros una vez anunciado su retracto de las guías anteriores.

¿Qué ocurrirá en el futuro?

Debido a que la Guía de 1993 fue dictada en forma conjunta por el DoJ y la Federal Trade Comission (“FTC”), surge la duda de si en el futuro inmediato esta última agencia también retirará la Guía, en línea con el DoJ.

Lo anterior cobra relevancia al considerar que, en diciembre de 2014, la FTC publicó una declaración con su enfoque en materia de intercambios de información. En este documento, sostiene que es posible que tales intercambios entre competidores tengan eficiencias procompetitivas, en la medida en que sean “razonables”. Esto ocurriría, precisamente, en las conductas cubiertas por los “puertos seguros” ya explicados más arriba.

Históricamente, los tribunales estadounidenses han considerado que el intercambio de información entre competidores, aunque se trate de variables esenciales como el precio, no es anticompetitivo per se, sino que debe evaluarse mediante la regla de la razón.

Así, la Corte Suprema estadounidense ha sostenido que “el intercambio de información sobre precios y otros datos entre competidores no produce necesariamente efectos anticompetitivos; de hecho, tales prácticas pueden aumentar la eficiencia económica en ciertos casos y producir mercados más competitivos” (U.S. v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 1978).

Sin embargo, a juicio de ciertos expertos, la División Antitrust del DoJ podría estar avanzando hacia la aplicación de la regla per se en la evaluación de ciertos tipos de intercambio de información (en vez de la regla de la razón).

En ese sentido, como señalamos en la nota “EE.UU.: Nuevos aires en la persecución penal en libre competencia”, algunos autores han planteado la posibilidad de una “nueva ola” de criminalización de conductas anticompetitivas y que incluye el intercambio de información entre competidores. Con respecto a esta política, Ann O’Brien señala que el retiro de las Guías por parte del DoJ podría ser el primer paso en el camino de este desarrollo de un enfoque más agresivo. Un cambio de esta naturaleza en la política de enforcement podría pavimentar el camino para eventualmente aplicar, en el futuro, sanciones criminales a este tipo de casos.

El intercambio de información en Chile

En línea con la mayoría de las jurisdicciones, nuestro país no regula el intercambio de información sensible entre competidores como un ilícito anticompetitivo autónomo. Ahora bien, cabe notar que el gun jumping está sancionado por el artículo 3 bis, letra b, del Decreto Ley N°211 de 1973 (“DL 211”).

En la Guía “Asociaciones gremiales y libre competencia”, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) ha señalado que la información sensible o “relevante” consiste en “toda información estratégica de una empresa que, de ser conocida por un competidor, influiría en sus decisiones de comportamiento en el mercado”. La FNE considera que el intercambio de este tipo de información entre competidores mediante asociaciones gremiales puede implicar una infracción al DL 211.

Adicionalmente, en este documento, el órgano de competencia afirma que, para considerar un antecedente como información “comercialmente sensible”, deben evaluarse las características particulares del mercado y la naturaleza de la información. Así, se señala que la entrega de información relevante en forma agregada permite mitigar riesgos anticompetitivos, así como también el intercambio de información comercial que no sea de carácter actual.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) señaló en 2015, con ocasión de una consulta sobre la legalidad de la entrega de información confidencial por parte de una empresa que presta asesorías comerciales a industrias del retail, que “la entrega de información relevante y sensible (…) podría facilitar la realización de conductas coordinadas entre ellos y, por consiguiente, justifica la imposición de ciertas medidas de mitigación” (párrafo 80, Resolución 47/2015).

En la Investigación para CeCo “El intercambio de información comercialmente sensible en Chile”, Ignacio Larraín y Gabriel Budnik plantean ciertos elementos que se deben tomar en cuenta para entender este tipo de conductas como anticompetitivas a la luz de nuestro ordenamiento jurídico.

Asimismo, dichos autores plantean que la poca jurisprudencia que existe en esta materia en Chile impide establecer lineamientos generales sobre la forma en que el TDLC y eventualmente la Corte Suprema analizarán las eficiencias y riesgos producidos a partir de estos intercambios. Por lo tanto, queda pendiente analizar el desarrollo jurisprudencial en los próximos años de esta materia en Chile, para evaluar la aproximación tanto de la FNE como del TDLC y la CS al respecto.