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*Nota de CeCo: Con posterioridad a la redacción de esta nota, el 22 de marzo de 2023, la FNE anunció que su próximo estudio será sobre el mercado del hospedaje. Ver nota de lanzamiento acá.
El año 2016, la Ley 20.945 introdujo el artículo 39, letra p) al DL 211. Esta modificación le otorgó a la Fiscalía Nacional Económica la facultad de realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, pudiendo ejercer distintos tipos de requerimientos (p. ej., solicitar información a organismos públicos y privados) para realizar un estudio de la forma más completa posible.
En su momento, la FNE mencionó la importancia de estos estudios para impulsar la labor que tiene de promover la competencia en los mercados, y que esta nueva facultad pone a esta agencia a la altura de las más avanzadas del mundo (Guía Interna para el Desarrollo de Estudios de Mercado, pág. 2).
En enero del 2023, se entregó el informe final sobre el estudio que revisó el mercado fúnebre (al respecto, ver nota CeCo “Informe preliminar de la FNE: sesgos y mejoras competitivas en el mercado fúnebre”). ¿Cuál será entonces el próximo mercado a estudiar por la autoridad? De acuerdo a la Guía Interna para el Desarrollo de Estudios de Mercado (pág. 6), en los meses de abril y octubre la FNE debe decidir sobre los estudios de mercado que se realizarán.
En base a lo anterior, revisamos la experiencia británica y las tendencias en la región en materia de estudios de mercado. Asimismo, repasamos si existe algún grado de similitud que ayuden a los organismos latinoamericanos a reflexionar sobre las próximas áreas a evaluar. Finalmente, reflexionamos sobre la efectividad de estos estudios, y la necesidad que tiene la FNE para que otros organismos estatales reaccionen en la misma línea que ella, para así materializar y darle curso a las recomendaciones que formula.
Una agencia experimentada en el ámbito de estudios de mercado es la Competition and Markets Authority (CMA). La agencia británica finalizó tres estudios de mercado el 2022: (i) Asistencia social infantil, publicando su reporte final en marzo del 2022; (ii) Ecosistemas móviles, cerrando su estudio en junio del 2022; y (iii) Streaming de música, que corresponde al último estudio publicado por la CMA, en noviembre del 2022 (al respecto, ver nota CeCO “Un diagnóstico del mercado de streaming de música en Reino Unido: Let it be?”).
Según indica la Guía Británica para los Estudios de Mercado, la agencia tendrá un plazo de 12 meses, luego de anunciar el inicio de la investigación, para publicar un reporte final al respecto.
En concordancia con lo mencionado por Daniel Turnbull (director del área estudios de mercados de la CMA) en noviembre del 2021, la CMA intenta tener tres o cuatro estudios e investigaciones de mercado abiertas al mismo tiempo (ver nota CeCo “Día de la competencia 2021 FNE: Sobre la importancia de los estudios de mercado en Chile e Inglaterra”). Actualmente, la CMA mantiene abierto el análisis de 3 mercados: (i) Combustibles (road fuel), lanzado en julio del 2022; (ii) Navegadores móviles y juegos en la nube, que corresponde a una extensión de la investigación publicada en junio del 2022, sobre ecosistemas móviles (y que se espera tener un reporte final en febrero del 2024); y (iii) construcción de viviendas, estudio que la CMA lanzó en febrero del 2023.
Cabe señalar además que el año 2018, la CMA entregó un informe sobre los servicios de auditoria legal (similar al sistema notarial chileno), mientras que el 2020 realizó un estudio sobre los servicios funerarios.
Sin lugar a dudas, la experiencia de una agencia reconocida a nivel mundial por su calidad técnica, como es la CMA, puede servir de guía o fuente de ideas para otras agencias de competencia, incluyendo a la chilena. Esto, sin perjuicio de que las áreas de interés entre cada nación pueden ser muy distintas.
El año 2020, CeCo le preguntó a los abogados chilenos expertos en libre competencia qué sectores e industrias recomendarían para realizar un estudio de mercado. Entre las respuestas se destacaba la intención de estudiar los centros comerciales y la industria del retail (incluyendo supermercados y tarjetas comerciales), los bancos, y las isapres y/o centros médicos (ver investigación CeCo “Informe Deloitte 2020: Percepción sobre las Autoridades Chilenas en materia de Libre Competencia”, pág. 70).
La versión 2022 de este mismo estudio, que será publicada por CeCo a finales de marzo de 2023, consultó a los abogados de Chile, Colombia, Ecuador y Perú listados en la categoría “Competition/Antitrust” de los rankings de Chambers and Partners y de The Legal 500 en 2022, entre otras cosas, sobre las áreas que las autoridades deberían estudiar.
Como adelanto, es interesante mencionar que las áreas que los abogados listados esperan sean estudiadas no parecen variar de forma significativa. Al menos para Chile, se espera que la FNE estudie el sector salud (mencionándose isapres, clínicas y médicos especialistas), el sector financiero (seguros y bancos), y las plataformas digitales. Los resultados en Colombia, Ecuador y Perú van en una línea similar, y apuntan a estudiar el sector financiero, pero agregan la industria de aviación (Colombia, Ecuador y Perú), la construcción (Colombia y Ecuador), el sector de transporte (Colombia y Ecuador), y las áreas de logística y telecomunicaciones (Ecuador).
La industria de la salud en Latinoamérica parecer ser un buen candidato para realizar un estudio de mercado.
En Ecuador, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) publicó, en febrero del 2023, un estudio de mercado sobre las pruebas para la detección de COVID-19. En él, anuncian que la fijación de un techo tarifario a los test, llevada a cabo por el gobierno, probablemente generó un daño importante para los consumidores. Asimismo, realizaron una serie de recomendaciones para que el Ministerio de Salud corrija su actuar (ver nota CeCo “Nuevas recomendaciones emitidas por la SCPM: Mercado de pruebas para la detección de COVID-19”).
En Chile, la industria de la salud engloba varias aristas que la FNE ha estado revisando de forma consistente. El último hito clave en la industria es el rechazo del recurso de revisión especial por parte del TDLC, presentado por Nexus Chile (controladora de la isapre NuevaMasVida) y Colmena Salud (controladora de la isapre colmena), luego que la Fiscalía prohibiera la operación de concentración entre estas dos isapres (ver F271-2021 Colmena/Nueva MasVida y RRE-2-2022 Nexus Chile / Colmena c. FNE). El caso sigue pendiente, pues aún falta que la Corte Suprema resuelva el recurso de queja presentado por las isapres.
Por otro lado, en diciembre del 2022, la FNE solicitó al Tribunal dar inicio a un procedimiento para dictar instrucciones de carácter general (ICG) en el mercado de prestaciones médicas privadas, mencionando como antecedente que más del 55% de las personas requeridas por colusión han sido médicos o asociaciones que los agrupan (ver nota CeCo “La persistencia de los médicos en infringir la libre competencia y la necesidad de contar con una ICG”).
Por último, en México, la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) publicó, en diciembre del 2022, un estudio que realizó en el mercado de seguro de gastos médicos de dicho país. En él, mencionan la concentración de las aseguradoras en la industria, el importante gasto que realizan los consumidores asociados a servicios médicos y, finalmente, entregaron una serie de medidas para mitigar los efectos anticompetitivos en el sector.
Desde el año 2016 hasta ahora, la FNE ha finalizado 7 estudios de mercado: Rentas Vitalicias (2017), Notarios (2018), Textos Escolares (2019), Medicamentos (2020), Compras Públicas (2020), Gas (2021) y Mercado Fúnebre (2023).
Cabe señalar que, con anterioridad al 2016 (es decir, antes de la Ley 20.945), la Fiscalía encargó una serie de estudios e informes, los cuales eran de una profundidad bastante menor a los posteriores a ese año debido a las nuevas facultades que la FNE recibió. A modo de referencia, la FNE encargó y/o revisó los sectores de la construcción, bancario, telecomunicaciones, forestal, salud y eléctrico (puedes revisar los distintos informes en detalle acá).
Los estudios de mercado son una de las tantas herramientas que tienen las agencias para promover y fomentar la competencia. Sin embargo, su efectividad depende, en gran medida, de la recepción y celeridad que otras instituciones del Estado le den a las recomendaciones que se plasman en dichos estudios.
Luego de la reforma, publicado el informe final, y utilizando las facultades que le otorga la ley, la FNE ha entregado —en todos los casos— una serie de recomendaciones y modificaciones normativas a órganos del Estado y agentes económicos. Como afirmó el ex Fiscal Ricardo Riesco en un balance general sobre las actividades de la Fiscalía “El Estado de Chile no ha cumplido su rol de regulador en beneficio de las personas” (ver nota CeCo “Día de la competencia FNE 2022: Balance del Fiscal y Nuevas Tendencias en Fusiones”).
Generalmente, la reacción del Poder Ejecutivo ha sido eficaz, al menos en la generación de proyectos de ley (p. ej., en la reforma al sistema de notarios, en el mercado de distribución de gas, y en la modernización del sistema de compras públicas). Sin embargo, la tramitación de estas recomendaciones, en el Congreso, muchas veces se diluye.
Hasta el cierre de esta nota, el Boletín 12.092-07 (referente a la reforma al sistema notarial) se encuentra en segundo trámite constitucional, registrando su último movimiento en marzo del 2022. De una manera similar, el Boletín 11.778-04, moción Parlamentaria que incorpora las recomendaciones efectuadas por la Fiscalía en su estudio sobre textos escolares, continúa en su segundo trámite constitucional desde agosto del 2021. Finalmente, el Boletín 15135-08, proyecto enviado por el Ministerio de Economía para la modificación en la distribución de gas, ingresó en junio del 2022 y continúa en su primer trámite constitucional.
La escasez de recursos y dotación que pueden tener las distintas agencias para promover la competencia a través de diferentes instrumentos es un factor clave a considerar. Por lo mismo, establecer el sector o industria a estudiar es una tarea compleja y debe ser evaluada de forma extensiva y cuidadosa. Sería deseable dotar de mayores recursos a la FNE para que pueda realizar varios estudios de mercados al año.
Realizar una revisión periódica de las áreas que revisan las otras agencias, a nivel mundial y regional, puede aportar a calibrar la brújula y ver si efectivamente los sectores que presentan problemas en otras jurisdicciones, tienden a ser similares en el plano local. Pero también, una tarea necesaria pero deficitariamente ejecutada, es revisar la efectividad que tienen las recomendaciones que entregan las agencias de competencia en estos estudios a nivel reglamentario y legislativo.
