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El día de ayer, 15 de noviembre de 2022, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) realizó una nueva versión del “día de la competencia”, esta vez enfocado en las nuevas tendencias en materia de análisis de operaciones de concentración.
Esta es la tercera vez que CeCo cubre esta actividad. Para la versión del año 2020, ver nota “Día de la Competencia FNE 2020: Delación compensada ad portas de nuevas modificaciones”, y para la versión del año 2021, ver nota “Día de la Competencia FNE 2021: Sobre la importancia de los estudios de mercado en Chile e Inglaterra”.
Además del Fiscal Ricardo Riesco y la Jefa de la División de Fusiones de la FNE, Francisca Levin, este año el evento contó con la participación de Ryan Danks, Director de “Litigios Civiles” de la División de Competencia del Departamento de Justicia de EE.UU (DoJ), y Pablo Ibáñez Colomo, profesor de Competencia y Regulación de la Facultad de Derecho de London School of Economics (LSE).
En la primera parte del evento, el Fiscal realizó un balance de la gestión de la FNE durante los últimos 4 años (2019-2022). En la segunda parte, los expositores invitados Danks e Ibáñez conversaron sobre las nuevas tendencias en el análisis de operaciones de concentración, moderados por Francisca Levin.
En su balance, el Fiscal se refirió a diversas actividades de la FNE en relación a las distintas áreas de enforcement. A continuación, se exponen algunos de los puntos principales, siguiendo para ello el mismo orden de la exposición del Fiscal.
El Fiscal partió refiriéndose a los esfuerzos de la FNE en mejorar la capacidad de detección de carteles, a través del uso de la tecnología y ciencia de datos, y la creación de la Unidad de Inteligencia de la División Anticarteles. Asimismo, señaló que esta unidad está llamada en el futuro a ser una herramienta transversal a todas las divisiones de la FNE.
Riesco también destacó la profundización de las técnicas investigativas de la FNE para recabar mejor evidencia, haciendo así un uso más eficiente de las llamadas “medidas intrusivas” (sobre esto, ver investigación de Toro y Corvalán con un análisis empírico del uso, eficacia y control de las medidas intrusivas). En esto destacó la colaboración que la FNE recibió del DoJ y del FBI.
Además, el Fiscal mencionó el requerimiento contra las empresas de transporte de valores Brink’s y otras, que fue el primer caso de “cartel duro” post reforma del año 2016 (Ley 20.945), y que aún se encuentra en tramitación (ver nota CeCo “Interrogantes que abre el requerimiento de la FNE por colusión de empresas de transporte de valores”). Entre otros aspectos de este caso, Riesco destacó que: (i) en él se persiguió no solo la responsabilidad de las personas jurídicas, sino también la de sus ejecutivos nacionales y extranjeros no domiciliados en Chile (respecto a los cuales el TDLC ordenó que fueran representados por un defensor público); y que (ii) es el caso en el cual la FNE ha solicitado las multas más altas de la historia de Chile, para personas jurídicas individuales (60 millones de dólares aprox., en total).
Por otra parte, el Fiscal destacó el rating de 3.5 estrellas, asignado por el medio extranjero Global Competition Review, manteniendo así su mejor posición histórica (ver nota CeCo “Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia”).
Adicionalmente, Riesco reconoció que, hasta ahora, la FNE no ha podido ejercer la acción penal para los casos de carteles duros, pero señaló que ello se debe a que aún no existe una sentencia condenatoria de última instancia en esta materia (hito que constituye un requisito procesal habilitante para la posterior presentación de la acción penal).
Sobre lo mismo, el Fiscal afirmó que “la FNE está dispuesta a revisar eventuales cambios a las reglas que hoy rigen para el ejercicio de la acción penal”. Sin embargo, agregó que, para compatibilizar adecuadamente la institucionalidad penal con la de libre competencia, es necesario que el diseño que en definitiva se adopte no ponga en riesgo la política pública de persecución de carteles que Chile ha implementado desde la reforma del 2009 (y que ha tenido un 100% de efectividad ante el TDLC y Corte Suprema). Asimismo, destacó los desafíos en materia de resguardo de confidencialidad del delator y de los antecedentes comercialmente sensibles que se suministren. Al respecto, ver columna “Reflexiones a un año del Diálogo CeCo sobre desafíos institucionales a raíz del delito de colusión”.
El Fiscal señaló que el foco de la FNE estuvo puesto en los mercados prioritarios para la ciudadanía, respecto de los cuales puedan proponerse “cambios legales que disminuyan el gasto de bolsillo de la población”. Así, advirtió que, de acogerse los cambios legales propuestos por la FNE en sus estudios de mercado, los ahorros generados podrían alcanzar los 2.000 millones de dólares (por año).
Respecto a la reacción de los poderes Ejecutivo y Legislativo, Riesco señaló que la experiencia ha sido “dulce y agraz”.
En efecto, por un lado, el Poder Ejecutivo normalmente ha reaccionado de manera adecuada, procurando realizar mejoras a la normativa administrativa vigente, o bien, generando nuevos proyectos de ley o indicaciones para los ya existentes (dando como ejemplo los estudio de rentas vitalicias, el de textos escolares, el de notarios, el de compras públicas, el de medicamentos). Respecto al estudio del gas, si bien existe un proyecto de ley relativo al gas natural (GN), aún está pendiente uno de gas licuado de petróleo (GLP).
Por otro lado, respecto al Poder Legislativo, el Fiscal advirtió que, si bien su reacción inicial es positiva, esta luego se diluye en el tiempo. Tanto es así que, hasta la presente fecha, habiendo transcurrido más de 6 años desde la incorporación de esta herramienta (los estudios de mercado), ninguno de los cambios administrativos propuestos se ha transformado en ley. Así, por ejemplo, hizo presente que el proyecto de ley que modifica el sistema registral y notarial (Boletín 12092-07), ingresado el 2018, no ha tenido avances significativos en los últimos 4 años (ver nota CeCo “Retrocesos del proyecto de notarios en la Cámara de Diputados”).
Teniendo presente este déficit legislativo, el Fiscal señaló que “El Estado de Chile no ha cumplido su rol de regulador en beneficio de las personas”, realizando un llamado a la institucionalidad a aprovechar más los estudios de mercado emitidos por la FNE.
Por último, Riesco anunció que durante el mes de noviembre se publicará un estudio sobre cementerios y funerarias.
En esta materia, el foco de la FNE estuvo puesto en la simplificación y actualización del sistema. Esto, con el fin de destinar los recursos a analizar las operaciones de concentración que efectivamente tuvieran un potencial impacto competitivo en el mercado.
Con esta finalidad de simplificación y actualización: (i) se elevaron los umbrales de notificación obligatoria, (ii) se dictó el Instructivo de Pre-notificación (ver nota CeCo “Elementos clave del nuevo instructivo”), (iii) se revisitó junto al MINECON el Reglamento de Notificación de Operaciones de Concentración (para disminuir el volumen de información que se debe acompañar a la FNE), y (iv) se actualizó la Guía de Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales (ver nota CeCo “Todo sobre la nueva Guía de operaciones de concentración”), incorporando jurisprudencia administrativa de la FNE y jurisprudencia actualizada del TDLC.
Además, en materia de casos, Riesco destacó la prohibición de la fusión entre las dos clínicas privadas de Iquique, y la prohibición de la adquisición de la Isapre Colmena por parte de Nexus Chile (Isapre NMV). Respecto a este último caso, el Fiscal enfatizó que ha sido la primera vez que el TDLC ratifica una prohibición de la FNE desde el establecimiento de la notificación obligatoria el año 2016 (actualmente se encuentra con un recurso de queja pendiente ante la Corte Suprema).
Por otro lado, en materia de medidas de mitigación, el Fiscal destacó que estas fueron preponderantemente estructurales en mercados prioritarios para la ciudadanía. A modo de ejemplo, mencionó la adquisición de GrandVision NV por parte de EssilorLuxottica, en que se impidió la materialización en Chile de la fusión entre GMO y Rotter & Krauss. También mencionó las medidas de desinversión establecidas en las operaciones de concentración de OK Market/Oxxo (desinversión de 16 locales), y de VTR/Claro (desinversión de espectro radioeléctrico y activos de TV digital).
Por otro lado, Riesco también destacó la revisión de la primera operación de concentración en mercados digitales: el caso Uber/Cornershop.
Por último, el Fiscal señaló que, en la revisión de operaciones de concentración, la FNE no ha alterado el estándar legal de “reducción sustancial de competencia en el mercado” para efectos de incluir otros bienes jurídicos que no son propios de la libre competencia, tales como la protección de la industria nacional o la seguridad nacional (al respecto, ver nota CeCo: “Alternativas regulatorias para incorporar la seguridad nacional en la inversión extranjera”).
Sobre esta materia, el Fiscal partió señalando que la FNE ha ocupado todas las herramientas legales que están a su alcance para introducir mayor competencia en el mercado de medios de pago. Indicó además que este sería “el asunto más largo, complejo y litigioso en la historia de la libre competencia en Chile”, y destacó la participación de la FNE como integrante de la Comité para la Fijación de Tasas de Intercambio (ver notas CeCo “Fijación de tasas de intercambio en Chile” y “La saga del nuevo sistema tarifario de Transbank”).
Por otra parte, Riesco señaló la especial preocupación de la FNE por las licitaciones a través de las cuales el Estado asigna concesiones de infraestructura pública. Así, por ejemplo, la FNE informó al TDLC en 6 casos de consultas relativas a las condiciones de competencia en las concesiones de infraestructura portuaria. En la misma línea, destacó el convenio firmado entre la FNE y el Sistema de Empresas Públicas (SEP), orientado a dar una capacitación práctica y permanente a los directores y ejecutivos de las empresas públicas vinculadas al SEP.
Además, se mencionó la mejora en las condiciones competitivas de las bases de licitaciones públicas de terminales terrestres interurbanos de Viña del Mar y de Pedro Aguirre Cerda, destacando además la Guía para la elaboración de bases de licitación de este tipo de terminales (ver nota CeCo “Nueva Guía FNE: recomendaciones para mejorar licitaciones por terminales interurbanos”).
Por otra parte, el Fiscal se refirió al rol de la FNE en la implementación de la Ley 20.920, de Responsabilidad Extendida del Productor (Ley REP), evacuando informes en 6 consultas presentadas al TDLC relativos a la conformación de sistemas colectivos de gestión de residuos (ver investigación de Lema y González, “Ley REP y libre competencia: de la teoría a la práctica”).
El Fiscal se refirió a la creación de la División de Fiscalización de Cumplimiento la que, pese a su corta existencia y contando con solo 6 funcionarios, ha mostrado muy buenos resultados.
En la misma línea, mencionó la labor de la FNE en materia de responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de informar una participación cruzada en empresas competidoras, así como la responsabilidad de personas naturales y jurídicas por incumplimiento de la prohibición legal de interlocking (ver nota CeCo “Los debates en torno a los requerimientos de la FNE por casos de interlocking”).
Luego de referirse a otros casos de incidentes en el cumplimiento normativo, en materia de incumplimiento de medidas de mitigación, y de entrega de información falsa al notificar una operación de concentración (como en el caso Disney, ver nota CeCo “FNE busca multa por infracción a régimen de fusiones”).
Por último, destacó que, en resoluciones recientes, la FNE ha señalado las condiciones que debe reunir un programa de compliance y las de un oficial de cumplimiento de una compañía. Asimismo, se refirió a la consulta pública iniciada para actualizar la Guía de Programas de Cumplimiento (ver nota CeCo “Compliance: la FNE busca actualiza su Guía”).
Finalmente, el Fiscal señaló que uno de los aspectos a mejorar en la gestión de la FNE es la reducción de los tiempos de sus investigaciones y de la tramitación de los juicios ante el TDLC (al respecto, ver investigaciones CeCo “¿Cuánto tardan las investigaciones de la FNE en fusiones?”; “¿Cuánto tardan las investigaciones de la FNE en carteles?”; y “¿Cuánto tarda el TDLC y la Corte Suprema en resolver asuntos de libre competencia?”).
Sin embargo, advirtió que no resulta factible reducir, en el corto plazo, la duración de sus investigaciones. Esto considerando dos factores: (i) el aumento exponencial de la carga de trabajo de la FNE, y (ii) que el presupuesto de la institución ha ido disminuyendo progresivamente desde el año 2018. Sobre este último punto, advirtió que el presupuesto de la FNE para el 2023 es inferior en un 14% al presupuesto de la misma institución en el año 2018.
El Fiscal además mencionó que, en términos comparativos, el presupuesto de la FNE está 10% por debajo del promedio del presupuesto de las agencias de competencia de Latinoamérica y el Caribe; y un 66% bajo el promedio del presupuesto de las agencias de competencia de los países de la OCDE.
Sobre este punto, en CeCo revisamos los montos de los aportes fiscales contemplados en las leyes de presupuesto de los años 2017 a 2023,para 4 órganos contemplados en la partida presupuestaria del Ministerio de Economía: la FNE, el SERNAC, INAPI y SERCOTEC. Estos montos (nominales) son los siguientes:
| Aporte fiscal a órganos de la partida del MINECON ($MM) | ||||
|---|---|---|---|---|
| Año | FNE | SERNAC | INAPI | SERCOTEC |
| 2017 | 6.259 | 10.183 | 6.660 | 20.722 |
| 2018 | 6.933 | 10.422 | 6.811 | 22.155 |
| 2019 | 7.159 | 10.717 | 6.703 | 21.507 |
| 2020 | 7.375 | 15.040 | 6.825 | 22.612 |
| 2021 | 6.782 | 14.469 | 6.487 | 20.964 |
| 2022 | 6.991 | 14.759 | 6.747 | 21.758 |
| 2023 | 7.534 | 16.201 | 7.502 | 23.360 |
| Fuente: Elaboración propia en base a información disponible en dipres.gob.cl | ||||
A su vez, las trayectorias del aporte fiscal para estas 4 entidades son las siguientes:
Fuente: Elaboración propia en base a información disponible en dipres.gob.cl
Al respecto, cabe notar que el aporte fiscal para la FNE en el año 2017 fue de $6.529 millones. Si se reajusta este monto de acuerdo a la variación que ha tenido el IPC desde enero de 2017 hasta octubre de 2022 (un 32%, según calculador del IPC del INE), se obtiene que el valor presente del aporte del 2017 corresponde a $8.618 millones. Esto significa que el aporte del Estado a la FNE para el año 2023 ($7.534 millones) representa solo el 87,42% del aporte del 2017.
Por otro lado, el aporte fiscal para el SERNAC en el año 2017 fue de $10.183 millones que, reajustado por la variación del IPC (32%), representa hoy $13.441 millones. Esto significa que el aporte del Estado al SERNAC para el año 2023 ($16.201 millones) representa un 120.5% del aporte de 2017.
Luego del balance expuesto por el Fiscal, los expositores invitados, Ryan Danks (DoJ) y Pablo Ibáñez Colomo (LSE) conversaron acerca de las nuevas tendencias en materia de análisis de fusiones, respondiendo a las preguntas formuladas por la Jefa de la División de Fusiones, Francisca Levin.
A continuación, se exponen brevemente algunas de las ideas de ambos expositores.
Este expositor señaló que el régimen de control de fusiones de la Unión Europea (UE) está experimentando un cambio. Esto, como respuesta al surgimiento de nuevos desafíos en esta materia y a la intención de lograr un régimen efectivo que prevenga la formación de concentraciones que generen un impedimento significativo para la competencia.
En este marco, Ibáñez explicó que, de acuerdo al régimen actual, si las operaciones de concentración tienen un carácter interestatal y superan ciertos umbrales de notificación, serán analizadas por la Comisión Europea. En caso contrario, estas caerán dentro del alcance de las autoridades nacionales de competencia de cada Estado Miembro de la UE.
El problema se presentaría con las operaciones que, teniendo el potencial de generar un daño a la competencia, no sobrepasan el umbral de notificación de la UE, ni del Estado Miembro, surgiendo la pregunta de si la Comisión puede o no examinar estas concentraciones. En la práctica, los tribunales de primera instancia han optado por interpretar ampliamente las facultades de la Comisión, no obstante, esto está siendo actualmente analizado por el Tribunal de Justicia de la UE.
En esta línea, Ibáñez se refirió a las killer acquisitions y al hecho de que estas operaciones pueden quedar bajo el umbral de notificación, simplemente por la forma en que el régimen de control ha sido diseñado. Es por este motivo que se ha discutido la posibilidad de: (i) modificar los umbrales de notificación, o bien, (ii) ampliar la competencia de la Comisión Europea y concederle la facultad de investigar aquellas operaciones que se encuentren bajo el umbral.
Por otro lado, el expositor advirtió sobre la necesidad de contar con un marco de análisis útil y efectivo, pero que al mismo tiempo sea capaz de tomar en consideración la evidencia de cada caso concreto.
Así, Ibáñez indicó que, previo al año 2004, el potencial de riesgo de una concentración se medía en base a un test de dominancia, situación que cambió con el régimen de control de fusiones del año 2004, que introdujo nuevos factores a considerar en el análisis de riesgo. En su opinión, el aplicar un análisis que no solo se basa en el factor de dominancia, conlleva la dificultad de determinar qué impedimentos se considerarán como significativos para una competencia efectiva. Nuevamente, la definición de estos elementos quedan en manos del Tribunal de Justicia de la UE.
Por último, Ibáñez se refirió a la reciente “Digital Markets Act” y destacó el deber de información establecido en su artículo 14, el cual obliga a las autoridades a informar a la Comisión de toda nueva operación de concentración que les sea notificada. El expositor señaló que, si bien esto fue establecido meramente como un deber de información, ello permitirá que la Comisión esté al tanto de la evolución de los mercados digitales y de los cambios que podrían conllevar en él las diversas operaciones de concentración.
Por su parte, Ryan Danks se refirió a los remedios que se establecen por la autoridad en la revisión de operaciones de concentración. Al respecto señaló que, en EE.UU., el objetivo de los remedios es asegurar que, luego de que la operación sea completada, se mantenga el nivel de competencia que existía previo a la operación.
De este modo, un punto importante en materia de diseño de remedios, es el riesgo de que este “falle”. Por ejemplo, respecto a un remedio de desinversión, podría ocurrir que la compañía que compra los activos luego no pueda usarlos de forma eficiente. También podría ocurrir que los cambios en el mercado hagan que el remedio pierda efectividad.
De hecho, Danks señaló que en el DoJ ya han visto en muchos casos que los remedios impuestos han fallado, lo que en general beneficiaría a las partes de la operación y perjudicaría a los consumidores. Para evitar esto, sugirió que, si la agencia de competencia no se convence de que los remedios presentados por las partes compensan adecuadamente los riesgos competitivos de la operación, entonces deberá demandar ante tribunal para bloquear la operación. En este sentido, señaló que no corresponde a la autoridad dedicar su tiempo y recursos a ayudar a las partes que se concentran a corregir los riesgos que la misma operación conlleva.
Posteriormente, Danks se refirió al test de “reducción sustancial de la competencia”. Sobre esto, destacó que el estándar se refiere a si una operación “puede” (may) reducir sustancialmente la competencia. De esto se derivan dos consecuencias. La primera es que se trata de un estándar que es “menos que probable” (less than likely), es decir, la agencia no debe probar que existe una probabilidad de 50% o más de que la operación reduzca sustancialmente la competencia. La segunda consecuencia, es que se trata de un estándar que mira hacia adelante (forward-looking), de modo que se trata de un juicio predictivo.
Además, agregó que hay muchas formas en que una operación de concentración puede reducir sustancialmente la competencia. Por ello, no existe una única forma de acreditar este efecto, sino que existen diversos medios de prueba y maneras de evaluar esto (testimonios, modelos econométricos, informes de mercado, etc.). Asimismo, no existe un “monto de daño” (amount of harm) preciso o mínimo que se requiera acreditar para demostrar la reducción sustancial de competencia (es decir, no existe una regla “de minimis”). Así, podría ocurrir que el daño sea pequeño en comparación a la economía nacional de EE.UU (por ejemplo, porque el grupo de consumidores es reducido), no obstante la fusión igual podrá ser revisada por la autoridad.
Por último, Danks señaló que el tipo de daño más tradicional en EE.UU., desde un punto de vista histórico, es el riesgo de coordinación. En esta materia existen presunciones desarrolladas por la jurisprudencia que se refieren al número de competidores que queden en el mercado luego de la operación de concentración.
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