Las críticas y respuestas en torno al Informe Final de la FNE sobre el Mercado del Gas

5.01.2022

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Claves

La FNE publicó el Informe Final de su Estudio de Mercado del Gas, confirmando problemas de competencia en los segmentos de gas licuado de petróleo (GLP) y gas natural (GN) y la necesidad de llevar a cabo una serie de reformas.
En el mercado de gas licuado, la Fiscalía identificó una baja intensidad competitiva en el segmento de distribución mayorista y altos riesgos de coordinación, dadas las características estructurales del mercado. A su vez, existiría gran rigidez en las relaciones verticales entre mayoristas y minoristas aguas abajo, debido a que en su mayoría están mediadas por acuerdos de exclusividad.
Las imperfecciones del mercado del gas natural se derivan principalmente de defectos en la regulación. Existirían imprecisiones en torno a la regla que consagra el derecho a acceso abierto a las redes de transporte de GN. Además, una excepción regulatoria habría permitido a Metrogas aumentar los precios de sus servicios a sus clientes.
El informe final fue elaborado tras someter el informe preliminar a un proceso de consulta pública en el que se recibieron comentarios de diez actores del mercado. La FNE resumió las principales críticas y comentarios, la gran mayoría de los cuales son refutados.

Keys

The National Economic Prosecutor’s Office (FNE) published the Final Report of its Study on the Gas Market in Chile, confirming competition problems in the liquefied petroleum gas (LPG) and natural gas (NG) segments and the need to carry out a series of reforms.
In the liquefied gas market, the FNE found a low competitive pressure in the wholesale distribution segment and high coordination risks, given the structural characteristics of the market. At the same time, there would be great rigidity in the vertical relationships between downstream wholesalers and retailers since most of them are mediated by exclusivity agreements.
The imperfections of the natural gas market are mainly derived from defects in the regulation. There would be inaccuracies around the rule that establishes the right to open access to NG transportation networks. Furthermore, a regulatory exception would have allowed Metrogas to increase the prices of its services to its customers.
The final report was prepared after submitting the preliminary report to a public consultation process in which comments from ten market incumbents were received. The FNE summarized the main criticisms and comments, the vast majority of which were refuted.

El pasado 29 de diciembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó el informe final de su Estudio de Mercado del Gas (EM06-2020), en el que abordó de manera exhaustiva los problemas de competencia existentes en los segmentos de gas licuado de petróleo (GLP) y gas natural (GN). En el documento, la FNE concluyó que el mercado del gas en Chile no estaría funcionando adecuadamente, debido esencialmente a riesgos de coordinación y verticales en el segmento de distribución mayorista de GLP, así como vacíos regulatorios en el mercado de GN.

La FNE reiteró la necesidad de implementar las tres medidas concretas que ya habían sido presentadas en la versión preliminar del informe (ver nota CeCo sobre el informe preliminar aquí) para aumentar la competencia en este mercado. Estas recomendaciones fueron enviadas el mismo día de publicación al Ministerio de Energía, quienes también anunciaron el eventual envío de un proyecto de ley al Congreso sobre la materia.

Para la elaboración del documento final, y a raíz del proceso de consulta pública al que se sometió el informe preliminar, la autoridad se volcó a responder varias de las críticas realizadas por empresas del sector del gas (ver documento FNE “Comentarios y Respuestas” aquí), quienes enviaron una serie de informes técnicos elaborados por expertos.

En total, la FNE recibió comentarios de 10 actores del mercado, incluyendo Abastible, Gasco, Lipigas y Metrogas (ver documento FNE “Contribuciones Públicas” aquí). Los comentarios fueron procesados por la FNE y analizados junto a los economistas Juan Pablo Montero, profesor de la Pontificia Universidad Católica, y Eduardo Saavedra, profesor de la Universidad Alberto Hurtado y ex Ministro titular del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que también participaron asesorando al organismo durante el estudio. La realización de estudios de mercado es una facultad entregada a la FNE a partir de la modificación al DL 211 del año 2016, a través de la Ley N° 20.945.

Como ha señalado el Jefe División Estudios de Mercado de la FNE, Sebastián Castro, el objetivo de esta herramienta es aportar con información nueva y objetiva a problemas económicos sumamente complejos (ver nota CeCo para profundizar en este diagnóstico aquí), en un contexto de alta deficiencia general en datos y creencias especulativas sobre cómo funcionan ciertos mercados.

El estudio sobre el mercado del gas es el aporte más reciente de la Fiscalía en esta materia, luego de sus estudios publicados en materia de Rentas Vitalicias (2018), Notarios (2018), Textos Escolares (2019), Medicamentos (2020) y Compras Públicas (2020). Recientemente, la FNE confirmó el inicio de su séptimo Estudio de Mercado, que se enfocará en analizar riesgos competitivos para el Mercado Fúnebre (ver Nota CeCo aquí).

Las conclusiones y críticas más relevantes del informe final del mercado del gas se analizan a continuación.

El veredicto del informe final

En base a un profundo análisis empírico y teórico del mercado, y luego de procesar las críticas realizadas por el mismo sector, la Fiscalía mantuvo y confirmó los principales riesgos competitivos identificados en el informe preliminar.

Mercado	Riesgo	Propuesta
GLP	Baja intensidad competitiva en el sector mayorista y riesgo de coordinación. Gran rigidez en las relaciones verticales entre los distribuidores mayoristas y minoristas.	Prohibir que empresas de distribución mayorista de GLP participen en la distribución minorista.
GN	Regulación de las redes de transporte de gas natural carece de precisión respecto a cuáles son las condiciones de operación del sistema de acceso abierto.	Precisar el régimen de acceso abierto a las redes de transporte de gas natural, a través de una regulación detallada, ya sea en a nivel legal o reglamentario.
GN	Excepción legal al artículo 33 de la Ley de Servicios de Gas (que regula las compras de GN entre empresas relacionadas y establece un régimen de límite máximo de rentabilidad para la distribución de GN), permitió a Metrogas no estar sometida a la regla.	Derogar artículo 33 quinquies de Ley de Servicios de Gas y el artículo transitorio de la Ley Nº20.999, junto con agregar una nueva norma que establezca que el cálculo de rentabilidad de la Ley de Servicios del Gas considere la rentabilidad de todo el grupo económico verticalmente integrado.

Baja intensidad competitiva y riesgos de coordinación en la distribución mayorista de GLP

En cuanto al mercado GLP, la principal conclusión de la autoridad fue que, en el segmento de distribución mayorista, la intensidad competitiva es baja y que los riesgos de que haya existido o pueda emerger un acuerdo entre competidores es alto.

La FNE confirmó la presencia de riesgos de coordinación elevados entre competidores mayoristas del GLP, de tal forma que las conductas de los incumbentes en este segmento (Gasco, Abastible y Lipigas) serían consistentes con las de un “comportamiento cooperativo”, e inconsistentes con dinámicas competitivas.

En el análisis de las relaciones aguas abajo de los distribuidores mayoristas de GLP, el estudio de la FNE también identificó una serie de restricciones verticales que permiten replicar o transmitir su baja intensidad competitiva a la distribución minorista del gas licuado, principalmente a partir de la presencia de cláusulas de exclusividad, que impiden la libre movilidad entre distribuidores minoristas de GLP.

Considerando estos riesgos, la primera recomendación del informe final de la FNE consiste en prohibir que las empresas de distribución mayorista de GLP participen, ya sea directa o indirectamente, en la distribución minorista de gas licuado a los consumidores finales.

Esto significa que, en la práctica, los vendedores minoristas podrían vender los cilindros de gas de cualquier marca sin estar “atados” a una de las tres distribuidoras mayoristas de GLP. Según la FNE, ello les permitiría elegir libremente a la empresa que les ofrezca un mejor precio y, por tanto, empujaría a los mayoristas a competir en precios nuevamente.

Acceso abierto a redes GN

A diferencia de lo que sucede en el segmente de GLP, las imperfecciones del mercado del gas natural identificadas por la FNE se derivan principalmente de defectos en la regulación.

Respecto a la regulación de las redes de transporte de gas natural, actualmente existe una norma que obliga al dueño de la red, el concesionario, a operar bajo un sistema de acceso abierto. Sin embargo, a juicio de la FNE, esta regla carece de precisión respecto a cuáles son las condiciones de operación del sistema de acceso abierto, lo que ha provocado litigios ante la Corte Suprema (Rol Nº41.279-2020) e investigaciones de la Fiscalía (Rol Nº2.592-19) por la negativa de los propietarios de las redes a conceder el acceso a nuevos competidores.

Frente a este problema, la segunda recomendación del informe de la FNE consiste en precisar el régimen de acceso abierto a las redes de transporte de gas natural a través de una regulación detallada, ya sea en a nivel legal o reglamentario, de la forma en que debe funcionar este sistema, otorgando potestades a la SEC en caso de negativa al acceso y estableciendo un mecanismo adecuado y expedito de resolución de conflictos.

Desvío vertical de utilidades

Por otro lado, la Fiscalía detectó una excepción contenida en la última reforma legal de la Ley de Servicios de Gas (Ley Nº20.999), que permitió a Metrogas -distribuidora de GN- aumentar entre un 12,7% y 20,2% el precio del gas natural residencial a sus clientes, al dividirse y crear una “empresa espejo” -la Aprovisionadora Global de Energía S.A. (Agesa)-. A juicio de la FNE, Metrogas habría sido capaz de desviar su rentabilidad sujeta a límites de rentabilidad a una entidad económica relacionada o integrada verticalmente que no está sujeta a dicha restricción (Agesa).

Así, la tercera y última recomendación incluida en el informe de la Fiscalía consiste en derogar el artículo 33 quinquies de Ley de Servicios de Gas y el artículo transitorio de la Ley Nº20.999, junto con agregar una nueva norma que establezca que el cálculo de rentabilidad de la Ley de Servicios del Gas considere la rentabilidad de todo el grupo económico verticalmente integrado. Según indica el estudio, eso permitiría bajar significativamente el precio del gas natural residencial pagado por los clientes de Metrogas.

Las principales críticas de las empresas de gas

El informe final fue elaborado tras someter el informe preliminar a un proceso de consulta pública, según establece la Guía Interna para el Desarrollo de Estudios de Mercado. La FNE recibió comentarios de diez actores del mercado, incluyendo informes económicos y en derecho elaborados por expertos a pedido de Abastible, Gasco, Lipigas y Metrogas. La gran mayoría de las críticas fueron refutadas por la Fiscalía (ver documento “Comentarios y Respuestas” aquí) y se explican a continuación.

GLP: Falta de rigurosidad en metodología empírica

Un primer grupo de críticas consistió en cuestionar el grado de rigurosidad del informe de la FNE en ciertas estimaciones y metodologías empíricas. Por ejemplo, el informe de Gasco señala que la FNE no habría ajustado los cálculos realizados por inflación (IPC). Sin embargo, la FNE afirma que no es el caso: “[T]odos los cálculos de la FNE en el informe consideran la inflación medida a través de Índice de Precios al Consumidor (IPC)”.

Las empresas también cuestionaron el cálculo de los márgenes de los distribuidores mayoristas de GLP, principalmente Gasco, quien planteó que lo correcto es utilizar el EBIT o EBITDA en el cálculo de márgenes y no sólo los costos directos del combustible. Al respecto, la FNE hizo explícito en el informe qué es lo que entendía por margen, indicando que este no era igual a la utilidad contable. La ciencia económica ha descartado el uso de márgenes contables tales como el EBITDA para medir competencia por una serie de razones insalvables desde los años ochenta (Franklin Fisher & John McGowan, 1983).

GLP: Efecto negativo de las recomendaciones en calidad y seguridad

El segundo grupo de críticas al estudio considera que la recomendación de la FNE sobre la prohibición de que mayoristas participen del mercado minorista pondría en riesgo la calidad del servicio y la seguridad en el mercado.

Sin embargo, según la FNE, el argumento no tendría fundamento. Dado los contratos celebrados con las mayoristas, son los minoristas quienes asumen todo el riesgo comercial de la distribución y aspectos de seguridad, siendo los más beneficiados o perjudicados por la calidad y seguridad de los servicios entregados. Además, tanto mayoristas como minoristas están bajo la regulación de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en cuanto a estándares de seguridad.

GLP: cláusulas de exclusividad no implicarían integración vertical

Un tercer grupo de comentarios consideró improcedente afirmar que las empresas mayoristas se encuentran verticalmente integradas con sus subdistribuidores debido a las cláusulas de exclusividad. Al respecto, la Fiscalía recordó que, en su informe, se explicita lo que se denomina una integración de facto, esto es, la que se observa a partir de la conducta de los distribuidores. El análisis empírico realizado por la autoridad en el informe habría encontrado conductas de los minoristas consistentes con una relación vertical de este tipo.

GLP: inconstitucionalidad de las recomendaciones

Una última crítica relativa al análisis y propuestas en el segmento GLP, llevada a cabo por el abogado y ex Presidente del Tribunal Constitucional, Carlos Carmona, a solicitud de Lipigas, indicó que las recomendaciones de la FNE serían inconstitucionales, al afectar componentes esenciales del derecho a desarrollar una actividad económica establecido en el artículo 19 N°21 de la Constitución política de la República (CPR). Para el experto, además, las medidas serían desproporcionales, no pasarían los “test de impactos” del Tribunal Constitucional y afectarían la confianza legítima de los distribuidores mayoristas.

En respuesta a esta crítica, la Fiscalía solicitó la opinión legal de Santiago Montt, profesor de la Universidad de Chile con estudios de posgrado en Yale y Princeton, quien elaboró un Informe de Derecho (ver documento en “Anexos” aquí). En base a dicho informe, la FNE respondió que “las empresas no pueden invocar un derecho absoluto a desarrollar una actividad económica con prescindencia del interés público comprometido en el correcto funcionamiento del mercado”. En ese sentido, la finalidad pública de “neutralizar el poder de mercado en el sector energético” también se encontraría constitucionalmente protegida, como una especificación de las obligaciones del Estado.

GN: crítica a las recomendaciones sobre cálculo de rentabilidad

En el mercado GN, la principal crítica al informe final fue respecto a la recomendación de considerar al grupo económico verticalmente integrado para el cálculo de rentabilidad de las distribuidoras. Según Metrogas, la propuesta de la FNE implicaría el término de la relación contractual entre Agesa y Metrogas, lo que se traduciría en un alza de los costos y por tanto del precio del gas natural para los clientes finales.

Al respecto, la FNE respondió que en ninguna parte de su propuesta indicó que Agesa debería poner fin al contrato vigente con Metrogas. La recomendación no produciría un encarecimiento en sí mismo de los costos del GN, lo que sólo podría generarse como consecuencia de decisiones autónomas y propias de Metrogas y/o de su empresa verticalmente integrada.

Poder Ejecutivo y Proyecto de Ley

La publicación del Estudio de Mercado del gas provocó una respuesta política importante tanto del Poder Ejecutivo como Legislativo. Desde la publicación del informe preliminar en octubre a la fecha, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, ha sido invitado al Congreso en cuatro oportunidades para exponer los resultados del estudio. Más recientemente, se le pidió a Riesco dar su opinión sobre cuatro proyectos de ley refundidos que surgieron a raíz del informe FNE y que permitirían a los Municipios distribuir y comercializar gas licuado (ver Nota CeCo al respecto aquí).

Por el lado del Ejecutivo, el ministro de Energía, Juan Carlos Jobet, anunció que estarían preparando una iniciativa para aumentar la competencia del sector, en la línea de las recomendaciones del informe de la Fiscalía. Esto fue confirmado por el Ministro Secretario General de la Presidencia de Chile, Juan José Ossa, indicando que esperan “presentar en los próximos días un proyecto que se haga cargo de las sugerencias que la FNE ha hecho respecto del mercado del gas”.