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El pasado 16 de marzo, la abogada y académica de Yale, Dina Srinivasan, fue entrevistada en el Financial Times. En la entrevista, la abogada explicó algunos de los puntos más importantes de dos investigaciones suyas. La primera, se titula “The Antitrust Case Against Facebook: A Monopolist’s Journey Towards Pervasive Surveillance In Spite Of Consumers’ Preference For Privacy” y fue publicada en el año 2019. Esta, trata sobre Facebook.com, Inc (hoy Meta Platforms, Inc. o “Meta”) y la eventual relación entre su dominancia en el mercado de redes sociales y el deterioro de sus términos y condiciones de privacidad.
La segunda, titulada “Why Google Dominates Advertising Markets: Competition Policy Should Lean on the Principles of Financial Market Regulation”, compara la posición de Google en el mercado de la publicidad digital con la industria financiera, concluyendo que dicha empresa tiene un control sobre los diferentes eslabones de este mercado que genera efectos anticompetitivos (ver nota de CeCo relacionada: DOJ demanda a Google por abusos en el mercado de la publicidad digital).
Un año después de la publicación del artículo sobre Facebook, la Federal Trade Comission (FTC) y un grupo de fiscales estatales (state-attorneys) iniciaron, en paralelo, procedimientos contra Meta por una eventual monopolización del mercado de redes sociales (ver nota de CeCo: Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook).
Por lo anterior, a continuación comentaremos los aspectos más relevantes de este último artículo, que se relaciona con una serie de investigaciones contra Meta en EE. UU., Alemania y Argentina.
Antes de abordar los detalles del caso contra Facebook, es necesario aclarar qué son, y cómo son utilizadas las “cookies” por dicha compañía para “monitorear” el comportamiento de sus usuarios.
Las cookies son pequeños archivos de texto que almacenan información sobre la actividad de los usuarios en sus dispositivos, cuando estos visitan sitios web (ver nota de CeCo: Cuando libre competencia y privacidad se tocan: Google y su reciente acuerdo con la CMA).
En este sentido, las cookies pueden servir diversos propósitos, como:
(i) autenticación: recordar las credenciales de inicio de sesión de un usuario y mantener su sesión iniciada;
(ii) personalización: recordar preferencias del usuario, como el idioma o la ubicación geográfica;
(iii) análisis: recopilar información sobre el comportamiento del usuario en el sitio web; y
(iv) publicidad: mostrar anuncios personalizados basados en los intereses y el comportamiento del usuario en el sitio web que utiliza las cookies, así como también en sitios web de terceros.
Así, las cookies pueden usarse para rastrear la actividad en línea de los usuarios y, por lo tanto, pueden involucrar el tratamiento de datos personales. Como resultado, varios estados han regulado su uso, exigiendo el consentimiento del usuario antes de su utilización.
Srinivasan argumenta que la privacidad tiene un impacto directo en la comunicación en línea. Cuanto mayor sea la privacidad, mayor será la confianza y, por lo tanto, mayor será la comunicación. Lo anterior se vería demostrado en el desempeño que tuvo Facebook.com al momento de entrar al mercado (con un enfoque pro-privacidad) versus el de MySpace. Mientras Facebook.com generó confianza en sus usuarios y pudo crecer significativamente, MySpace sufrió fuertes bajas por la desconfianza de sus usuarios, producida por una serie de polémicas y rumores relativos a la supuesta comisión de infracciones al interior de su plataforma.
Teniendo esto en cuenta, Srinivasan argumenta que hay una relación causal entre la consolidación de la dominancia de Facebook.com en el mercado de redes sociales y la degradación de sus estándares de privacidad y protección de datos personales.
Para explicar lo anterior, la autora hace un análisis retrospectivo de los estándares de privacidad de Facebook.com, diferenciando la etapa anterior a la salida de sus principales competidores, con la etapa posterior (ver también: Shore y Steinman, 2015).
En la primera etapa (desde el 2004 al 2013), habría existido una fuerte competencia y Facebook.com se habría logrado posicionar como el principal actor del mercado, con un mensaje “pro-privacidad”. Sin embargo, en la segunda etapa (desde el 2014 a la presente fecha), la concentración de más de un 80% del mercado de redes sociales le habrían permitido a Meta degradar sus estándares de privacidad.
En la primera etapa, Facebook.com se habría presentado ante los consumidores como una empresa que se distinguía por sus altos estándares de protección de la privacidad de sus usuarios. En efecto, para el año 2004, los términos y condiciones de privacidad de la plataforma señalaban lo siguiente: “no usamos, ni usaremos, cookies para recolectar información privada de ningún usuario” (entre otras menciones amigables con la privacidad).
Sin embargo, a fines del año 2007, Facebook lanzó su producto “Beacon”, dirigido a terceros administradores de páginas web. Esta herramienta permitía a los usuarios publicar la actividad realizada en los sitios web de terceros en su perfil de Facebook, de forma automatizada.
Los usuarios podían consentir o negarse a hacerlo, pero independientemente de este resultado, esta herramienta permitía a Facebook monitorear la actividad de los usuarios fuera de la plataforma. Esto último, gracias a la introducción de un segmento de código en los sitios web de sus clientes (es decir, de los administradores de páginas web), que le permitía hacer seguimiento a la interacción del usuario con dichos sitios web a través del almacenamiento o lectura de cookies.
El año 2009, Meta se vio forzado a cerrar este programa debido a la fuerte presión de sus usuarios. Estos consideraban que Beacon vulneraba su derecho a la privacidad, ya que no habían consentido la entrega de dichos datos (ver caso: Lane v. Facebook, Inc.). Junto al cierre de Beacon, Facebook también anunció que los futuros cambios en sus términos y condiciones de privacidad estarían sujetos a la votación de sus usuarios, resguardando sus preferencias.
Srinivasan argumenta que el episodio del cierre del programa Beacon en 2009 muestra que en ese momento Facebook no tenía la autonomía para actuar independientemente de las preocupaciones de privacidad de sus usuarios. Sin embargo, la plataforma no se habría detenido ahí.
En el año 2010, Facebook lanzó otro plugin para desarrolladores: el botón “me gusta”. Al igual que con “Beacon”, para su instalación debía incluirse un “trozo” de código en el sitio web del tercero, lo que nuevamente permitía a Facebook almacenar o leer las cookies del usuario. Según Srinivasan, esta herramienta incluso permitía que Facebook monitorease a quienes no tenían una cuenta en su red social.
Cabe señalar que, en reiteradas ocasiones, Facebook señaló que la información de los sitios web de terceros no estaba siendo utilizada para mostrar publicidad en su página web, sino sólo para mantener la seguridad de las cuentas.
Como último hito de esta etapa cabe mencionar que, en el año 2012, Facebook eliminó su sistema de votación en asuntos relacionados con la privacidad. Para llevar a cabo esta medida, la compañía tuvo que refrendar el cambio mediante una votación. Sin embargo, a pesar de que un 88% de los votantes rechazó la propuesta de Facebook, la plataforma decidió implementarla de todas formas al considerar que no era vinculante debido a que no se alcanzó el 30% de participación de sus usuarios.
Para 2014, los principales competidores de Facebook, tales como MySpace, Orkut, Bebo y Vero Social, ya habían salido del mercado o habían reducido sus audiencias hasta volverse irrelevantes.
En efecto, según Srinivasan, para el tiempo en que escribió su artículo, Facebook e Instagram –en aquél entonces ya de propiedad de Facebook- concentraban más de un 80% del tiempo que los consumidores destinaban a redes sociales. Esto último, incluso si se considera que LinkedIn o Twitter son competidores de esta red social (ver nota de CeCo relacionada: Meta y su “importancia primordial” para la competencia entre mercados: los criterios de la Bundeskartellamt).
A estas altas cuotas se debe sumar el hecho de que la pertenencia de un elevado número de usuarios al interior de la plataforma genera fuertes efectos de red “directos” hacia el mismo lado, que pueden ser internalizados por Facebook. Esto, puesto que el servicio que esta plataforma entrega se hace cada vez más atractivo en la medida que su base de usuarios crece.
En este contexto, también en el año 2014, Meta anunció que ahora sí empezaría a recolectar la información de los usuarios en los sitios web de terceros que tuvieran instalados los plugins de Facebook, para mostrar publicidad.
Durante su entrevista a Financial Times, se le preguntó a Dina Srinivasan si consideraba adecuado el estándar de bienestar del consumidor (consumer welfare) como criterio para determinar la ilicitud de una conducta anticompetitiva, a lo que respondió afirmativamente. Al hacerlo, aclaró que la dificultad en esta clase de casos es preguntarse qué es lo que el bienestar del consumidor exige. Así, si los consumidores valoran la privacidad, eso automáticamente convertiría la discusión en una de derecho antitrust (en la cual la variable competitiva afectada no es el precio, sino la calidad del producto/servicio).
De acuerdo con Srinivasan, se puede formular una hipótesis de monopolización basada en el cambio radical en la actitud de la plataforma hacia el monitoreo de sus usuarios con fines comerciales. Esto se debe a que, antes de su dominancia, la plataforma había asegurado que no utilizaba ni planeaba utilizar cookies para tal fin. Estas declaraciones, que con el tiempo se habrían demostrado engañosas, llevaron a sus usuarios a suscribirse a una plataforma donde finalmente quedaron “encerrados”.
Según la autora, esta conducta se encontraría prohibida por la Sección 2 de la Sherman Act, que dispone que “[t]oda persona que monopolizare, o intentare monopolizar, […] cualquier parte del tráfico o comercio entre varios Estados, o con naciones extranjeras, será considerada culpable de un delito grave”.
Adicionalmente, el carácter ilícito de la conducta de Facebook.com se vería confirmado por el daño causado tanto a los consumidores, como a los terceros que utilizan los plugins de Facebook en sus sitios web.
Respecto a los consumidores, sería una conducta dañina puesto que su opción por no compartir sus datos con Facebook se haría etérea, aún si estos optan por no utilizarla. Lo anterior, puesto que: (i) no habrían alternativas razonables al servicio prestado por Facebook; y (ii) la plataforma es incluso capaz de almacenar información de personas que no poseen una cuenta en Facebook pero que acepten el uso de las cookies al interior de un sitio web cliente de Facebook.
Por su parte, respecto a los terceros que instalaron los plugins de Facebook en su sitio web, la política de no monitorear la actividad de los usuarios de Meta pudo haber sido un factor a considerar al momento de instalar dichos plugins. Por ejemplo, para un periódico como el New York Times, compartir información sobre sus lectores con Facebook implicaría también compartirla con sus competidores en el mercado de publicidad digital. Esto se debe a que las audiencias de Facebook pueden tener cierto traslape con las del diario, lo que podría permitir a dicha empresa saber quiénes eran lectores tanto del periódico como de sus competidores. Como resultado, Facebook podría ofrecer a terceros publicidad dirigida a los mismos segmentos que el New York Times, dañando la competencia en ese mercado.
Las preocupaciones por la posición casi-monopólica de Meta en el sector de las redes sociales también llamó la atención de la FTC y un grupo de 48 fiscales estatales, quienes consideran que Facebook es responsable de monopolizar el mercado de redes sociales. Tanto la FTC como el grupo de fiscales presentaron demandas separadamente ante la corte distrital de Columbia (ver nota CeCo: Los disparos de la autoridad de competencia de EE.UU. contra Facebook).
Los demandantes acusan a Meta de haber adquirido estratégicamente posibles competidores de Facebook.com, tales como WhatsApp, Instagram y Onavo, lo que constituiría una conducta anticompetitiva (ver nota de CeCo: EE.UU.: Juicio contra Facebook puede seguir adelante). Esta hipótesis difiere de la presentada por Srinivasan, que se enfoca en las declaraciones supuestamente falsas o engañosas en materia de privacidad.
Sin embargo, ambas tesis coincidirían en la teoría del daño, puesto que en ambas demandas (tanto la de la FTC como la de los fiscales) se considera que la conducta de Facebook es dañina para los consumidores, al afectar los criterios de privacidad como factor de calidad. Ambos casos se encuentran actualmente en curso.
Por su parte, la relación causal entre la posición dominante de Meta y la posterior degradación de sus condiciones de privacidad se encuentra estrechamente vinculada con otro caso, ocurrido en Alemania, y que aún se encuentra pendiente de resolución.
A comienzos de 2019, la Bundeskartellamt ordenó a Facebook modificar sus términos y condiciones de privacidad por considerar que la plataforma había abusado de su posición dominante al imponer términos abusivos en su política de tratamiento de datos (ver notas de CeCo: Privacidad y libre competencia: el caso Facebook en Alemania; y El traspié de Facebook ante el Tribunal Supremo alemán).
En el transcurso de este caso, buena parte de las discusiones han girado en torno a la existencia de un nexo causal entre la posición dominante de Facebook, y la degradación de las condiciones de privacidad de los usuarios. El caso aún se encuentra a la espera de un pronunciamiento definitivo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para que este responda una serie de preguntas levantadas por el Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf que se encuentra revisando la decisión del Bundeskartellamt. No obstante, ya existe un pronunciamiento preliminar del abogado general Athanasios Rantos.
Adicionalmente, es pertinente mencionar la investigación llevada a cabo por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) de Argentina en contra de WhatsApp –también de propiedad de Meta- por un eventual abuso de posición dominante en el intercambio de datos personales entre las empresas de propiedad del grupo Meta (ver nota de CeCo: Argentina en la era digital: autoridades confirman medida cautelar contra WhatsApp por intercambio de datos).
Por último, es importante destacar el papel que la academia puede jugar en la resolución de casos complejos y de frontera de derecho de competencia, como los que involucran a Meta. La mayoría de estos casos fueron iniciados después de la publicación de artículos académicos que cuestionaban la legalidad de la conducta de Meta en cuanto al tratamiento de los datos personales de sus usuarios. Esto demuestra cómo la investigación y el análisis de los académicos pueden aportar evidencia y argumentos que pudiesen ser valiosos en la toma de decisiones por parte de las autoridades.
