La terna para encabezar la FNE: Perfiles de los 4 candidatos

4.05.2023

CeCo Chile

El 24 de abril de 2023, el Servicio Civil envió al Presidente de la República una terna de 4 abogados para encabezar la Fiscalía Nacional Económica (FNE) durante los próximos 4 años (2023-2027). Según lo informado por La Tercera (nota del 4 de mayo), la terna incluye a los siguientes profesionales (en orden alfabético): Francisco Agüero Vargas, Juan Ignacio Donoso Stegen, Jorge Grunberg Pilowsky, y Marta Herrera Seguel.

Estas cuatro personas fueron seleccionadas por el Consejo de Alta Dirección Pública (CADP), a través del Sistema de Alta Dirección Pública, en conformidad al artículo 33 inciso 2º del Decreto Ley 211 de 1973 (DL 211) y la Ley 19.882. De acuerdo con la normativa, el Fiscal Nacional Económico es designado por el Presidente de la República, luego de un proceso complejo que inicia con una etapa de selección pública y abierta, y en donde interviene la Dirección Nacional del Servicio Civil y el CADP. Cabe destacar que, en este régimen de nombramiento, no existe intervención alguna del Congreso Nacional ni de la Corte Suprema.

La FNE es un órgano descentralizado e independiente de toda otra institución, aunque sometida a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Esta autonomía, establecida explícitamente en el artículo 33 del DL 211, se ve reflejada en el proceso de remoción del Fiscal Nacional Económico, quien no puede ser destituido a sola voluntad del Presidente de la República, sino únicamente con un informe favorable de la mayoría absoluta del Pleno de la Corte Suprema.

La convocatoria pública para postular a este cargo comenzó en diciembre de 2022, presentándose 34 postulaciones. De estos 34 postulantes, 15 fueron descartados en la fase de admisibilidad, es decir, por no cumplir con los requisitos legales del cargo (i.e., título de abogado y 10 años de ejercicio profesional, o bien, 3 años de antigüedad en la FNE). Luego, en la fase de análisis curricular (proceso en el cual participó la empresa de reclutamiento y selección Surlatina Consultores), se descartaron 8 postulantes. Finalmente, en la fase de evaluación de competencias, el CADP determinó entrevistar a 6 candidatos, de los cuales 4 quedaron en la terna final enviada al Presidente de la República Gabriel Boric.

A continuación revisamos los aspectos principales del perfil profesional y académico de los cuatro abogados/a contemplados en la terna, como también algunas de sus publicaciones y opiniones (disponibles en medios de acceso público).

Francisco Agüero Vargas

Francisco Agüero es abogado de la Universidad de Chile (2000), Master of Science en regulación económica y competencia por la City University de Londres (2005), y Doctor en Derecho de la Universidad de Chile (2021). Actualmente es Director del Centro de Regulación y Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (RegCom).

Su experiencia académica y laboral

Agüero ha sido parte del RegCom durante varios años, primero como investigador entre 2010 y 2016, y luego como Director (en dos periodos: entre 2011-2016, y desde el 2020 a la actualidad). También se ha desempeñado como profesor de la Facultad de Derecho y de Economía y Negocios, ambas de la Universidad de Chile.

Con anterioridad a su trabajo como académico, Agüero fue asesor jurídico de la Comisión Nacional de Energía (2000-2006); abogado senior en el estudio jurídico Barros & Errázuriz (2006-2010); Secretario del Panel de Expertos de la Ley General de Servicios Eléctricos (2010-2014); y miembro de la Comisión Asesora Presidencial en materia de libre competencia (2011-2012). Por otro lado, en 2020 este candidato fue seleccionado para participar como asesor en el Grupo de Fusiones de la International Competition Network (2020-2021).

Cabe señalar que, con anterioridad, Agüero ha formado parte de la terna de candidatos para ser ministro del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Así ocurrió el año 2016 (para ser ministro suplente) y el 2022 (para ser Presidente). En ambas oportunidades el candidato elegido fue Nicolás Rojas (actual presidente del TDLC).

De acuerdo a un estudio preliminar realizado por CeCo, solo se pudo constatar la participación de este candidato como abogado apoderado en una causa (contenciosa) ante el TDLC entre los años 2014 y 2022, a saber, la medida prejudicial preparatoria presentada por la empresa de operación de naves Solvtrans Chile S.A. (rol C-356-2018). Por otra parte, no se encontraron procesos de notificación obligatoria de operaciones de concentración ante la FNE en que haya participado (entre enero de 2020 y noviembre de 2022).

Algunas de sus publicaciones en libre competencia

Agüero tiene numerosas publicaciones. A continuación, nos referiremos a algunas de ellas (de manera no-cronológica).

Uno de los temas que inspiran la obra de Agüero es la intersección entre libre competencia y derecho administrativo, tanto en materia de potestades de autoridades de competencia como sobre mercados regulados.

En materia de potestades, en su libro publicado el 2022, titulado “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como un contencioso-administrativo: Una forma de control judicial de la intervención estatal” (fruto de su tesis doctoral, en la U. de Chile), Agüero propone entender al TDLC como un tribunal contencioso-administrativo, con una competencia amplia para juzgar la intervención del Estado en la economía (“regulador de los reguladores”). Lo anterior, no solo en aspectos de derecho, sino también de policy. De acuerdo al profesor, este rol del TDLC se explicaría tanto por la falta de tribunales contencioso-administrativos, como por las consecuencias de la liberalización de los mercados impulsada desde 1973.

En la misma línea, en el artículo “El Derecho de la Competencia a los ojos del Derecho Administrativo” (2016), Agüero examina los votos del exministro de la Corte Suprema, Pedro Pierry en casos de libre competencia. Allí, repasa las “potestades administrativas” del TDLC, los límites del procedimiento consultivo, y el deslinde entre los procedimientos contencioso y no-contencioso.

Por otro lado, respecto a la FNE, en su artículo “Límites a la Potestad Inspectora de la Administración” (2010), escrito en co-autoría con Luis Toro B., Agüero analiza las restricciones que enfrenta la FNE para investigar infracciones, fundadas en las normas que regulan el procedimiento administrativo, la historia fidedigna de la Ley 19.610, las normas constitucionales sobre libertad económica y debido proceso, y la jurisprudencia del TDLC. Más tarde, una vez dictada la Ley 20.361 (que otorgó a la FNE las denominadas “potestades intrusivas”), el profesor publicó el artículo “Nuevas potestades de la FNE en la etapa de investigación de infracciones al DL 211”, afirmando que estas serían desproporcionadas respecto a la gravedad de las conductas perseguidas (que, en ese entonces, no tenían sanción penal), advirtiendo en este punto sobre la falta de autonomía e independencia de la FNE.

Continuando con el marco de intersección entre competencia y derecho administrativo, Agüero también ha escrito sobre mercados regulados. Algunas de sus publicaciones son: “Tarifas de Empresas de Utilidad Pública, Telecomunicaciones, Agua Potable, Electricidad y Gas” (2003); “Marco Conceptual y Regulación de la Confiabilidad en Sistemas Eléctricos” (2004); y “Transparencia y Acceso a la Información en la Regulación Eléctrica” (2004). En esta misma línea, cabe mencionar su tesis de pregrado en la U. de Chile: “Tarifas de empresas de utilidad pública” (cuyo profesor guía fue Juan Baraona).

En otra área temática, el profesor se ha pronunciado sobre los fines del derecho de la libre competencia. En su artículo “Nuevos elementos para el debate sobre el bien jurídico libre competencia” (2004), Agüero arguye que, sin perjuicio de la -legislativamente intencionada- ambigüedad del artículo 1º del DL 211 (“promover y defender la libre competencia”), la interpretación correcta acerca del bien jurídico protegido por aquél sería la del bienestar del consumidor y la eficiencia económica. Esto en base al artículo 16.1 del TLC con EE.UU. y el art. 47 de la Ley General de Servicios Eléctricos.

A mayor abundamiento, en la prensa Agüero ha emitido diversas opiniones. Así, se ha referido a la posible inclusión de consideraciones de seguridad nacional en el control de fusiones, al juicio de indemnización de consumidores por el Caso Pollos, al acuerdo entre el Sernac y cadenas farmacéuticas por la compensación derivada de la colusión, a la constitucionalidad de la fijación de precios de medicamentos, y a la titularidad de la acción penal.

Agüero también ha participado en discusiones legislativas. Por ejemplo, expuso en las comisiones del Congreso para la elaboración de la reforma del 2016 (Ley 20.945). En dicha ocasión, respecto al artículo 3º letra a) del DL 211, Agüero sugirió que esta norma, si bien en teoría se trataría de una prohibición tipo per se para carteles duros, “más parece un esquema tipo quick look” (p. 140, Historia de la Ley). Esto, pues la disposición dejaría un margen para los acuerdos de colaboración entre competidores.

Asimismo, durante el proceso constitucional del año pasado, Agüero participó como invitado en la Comisión Nº5 (que, entre otros temas, estaba a cargo del “Modelo Económico”), en la que propuso “explicitar la prohibición de abusar del poder de un monopolio y de coludirse”, considerando que el abuso puede ser tanto de empresas privadas como de empresas públicas (ver nota CeCo).

Además, cabe mencionar que Agüero participó activamente en la elaboración de la Base de Jurisprudencia de CeCo, en su calidad de director y supervisor de memorias de licenciatura en Derecho, que luego contribuyeron a alimentar dicha base (ver su columna: «El estudio del derecho de la competencia por medio de la jurisprudencia«).

Por último, a continuación se mencionan algunos de los informes en derecho elaborados por el académico:

• “Obligatoriedad y cambio de circunstancias en resoluciones del TDLC”, elaborado en co-autoría con Danae Fenner, acompañado por Walmart (caso Transbank, Rol NC-463-20)
• “Derecho de Paso y Libre Competencia”, elaborado en co-autoría con Santiago Montt, acompañado por EFE (caso GTD Teleductos, Rol C-100-06).
• “Competencia en el Mercado de Servicios Financieros: La negativa al acceso a cuentas corrientes a empresas Fintech como práctica anticompetitiva”, acompañado por CryptoMkt (caso CryptoMkt, Rol C-350-2018).
• “Alcance y límites de la potestad normativa del TDLC”, encargado por VTR Móvil S.A. (caso Tarifas On-net, Off-net, rol NC-386-2010).
• “Incumplimiento y Modificación de Medidas de Mitigación establecidas por el TDLC”, encargado por la FNE.
• “Remedios y sanciones ante el incumplimiento de medidas de mitigación en operaciones de concentración”, encargado por la FNE.
• “Culpabilidad e incumplimiento de medidas de mitigación de operaciones de concentración”, en co-autoría con Danae Fenner, encargado por la FNE.

Juan Ignacio Donoso Stegen

Juan Ignacio Donoso es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (2007), tiene un Diplomado en Regulación y Competencia de la Universidad de Chile (2010), y un Máster en Derecho (LL.M.) con mención en Libre Competencia del King’s College London (2013). Actualmente es asociado senior de Baker Mackenzie.

Su experiencia académica y laboral

En cuanto a su perfil académico, Donoso es profesor de Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, y profesor de Derecho Económico en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Por otro lado, su tesis de pregrado se titula “La delación compensada en Chile, análisis de la norma vigente” (el profesor guía fue Leonardo Tobar).

Por el lado profesional, Donoso fue abogado asociado del estudio Morales & Besa en el área corporativa (2008-2009). El año 2009 entró a la FNE, primero como abogado de la División de Investigaciones (hasta el 2012), y luego como Sub Jefe y Coordinador Legal de la División Antimonopolios (hasta el 2017). Desde el 2017 hasta hoy se desempeña como abogado asociado de Baker Mackenzie, en el área de libre competencia.

De acuerdo con bases de datos (preliminares) compiladas por CeCo, en el ejercicio privado de la profesión fue abogado representante o patrocinante de empresas en 7 causas (2,69% del total) contenciosas y no-contenciosas seguidas ante el TDLC entre los años 2014 y 2022 (0,25% del total de patrocinios y poderes). Con estas cifras, se posiciona entre los 104 abogados privados con más causas ante esta entidad en dicho período.

Algunos de sus clientes fueron SCA Chile S.A., en el procedimiento de indemnización de prejuicios por el caso “Papel Tissue” (CIP-3-2020), actualmente en tramitación, y la Sociedad de Productores Fonográficos y Videográficos de Chile (PROFOVI), en una causa sobre negociación de tarifas por el uso de derechos de autor (ver: TDLC, 2019, Resolución de término ERN-25).

También asesoró a empresas en 7 procedimientos de notificación obligatoria de operaciones de concentración ante la FNE (6,6% de total), entre enero de 2020 y noviembre de 2022, siendo uno de los 26 abogados que más han tramitado en esta clase de procedimientos en el período.

Algunas de sus publicaciones en libre competencia

Un tema desarrollado por Donoso es la delación compensada. Así, en su artículo “¿Es necesaria la reforma en la Ley de Competencia?”, en el cual comenta las reformas propuestas por la agenda “anti-abusos” del gobierno Piñera II, el abogado advierte sobre la falta de algunas modificaciones necesarias para mejorar los incentivos a delatarse.

En este marco, sugiere que se debería modificar la norma que actualmente exige a la FNE individualizar “a cada interviniente” en el cartel (art. 39º bis del DL 211), pues dado que existen sanciones penales, las empresas podrían abstenerse de delatarse por temor a “dejar desprotegido a alguien cuya participación no se haya tenido conocimiento” (al momento de postular al beneficio). Asimismo, para corregir los desincentivos a delatarse que se generan por el riesgo de enfrentar futuras demandas indemnizatorias, Donoso propone limitar la responsabilidad civil de la empresa delatora a los perjuicios ocasionados por ella (es decir, sin solidaridad) y, además, reforzar la confidencialidad de la información aportada por dicha empresa (para que no sea utilizada en otras jurisdicciones).

A mayor abundamiento, cabe mencionar que, de acuerdo a lo indicado en su perfil laboral, Donoso participó en la redacción de la actual de la Guía Interna sobre Delación Compensada de la FNE (2017).

Donoso también ha escrito sobre aspectos procesales. En su artículo publicado en CeCo “Prejudicialidad y non bis in idem: ¿Existen otros límites para la persecución penal de los ilícitos contra la libre competencia?”, el autor sugiere que tanto la “prejudicialidad” (es decir, la exigencia de acabar el proceso infraccional para luego comenzar el penal) como el principio non bis in idem, podrían limitar la persecución penal del delito de colusión. Lo anterior pues, dado que la prejudicialidad requeriría que los futuros investigados (penalmente) hayan sido parte del proceso previo (infraccional) ante el TDLC, entonces las sanciones establecidas en dicho proceso previo podrían obstaculizar el inicio del proceso penal (por el non bis in idem).

Este postulante también se ha referido al rendimiento del procedimiento de revisión de operaciones de concentración. En una columna publicada el 2018, Donoso analizó los resultados del primer año de funcionamiento del régimen de revisión de fusiones instaurado por la Ley 20.945, advirtiendo que el alargamiento excesivo del análisis de la Fase I (en que el expediente aún no es accesible para terceros interesados) “podría estar afectando considerablemente los derechos de terceros”. Asimismo, el abogado sugirió que, respecto a aquellas operaciones más complejas, la autoridad debería permitir “a cualquier tercero interesado ejercer su derecho a opinión, y no solamente a aquellos que la FNE considere consultar”.

Sobre el mismo tema, en una columna publicada el 2020, Donoso propuso que, para mejorar la eficiencia de la revisión de fusiones, “la FNE debiese incentivar el uso de un procedimiento voluntario de prenotificación”, que permita a las partes de la operación preparar los antecedentes a presentar (para la notificación) en una dinámica colaborativa con la FNE.

El abogado de Baker Mackenzie también se ha referido a la aplicación de la regla per se para carteles duros. En una columna del 2021, escrita a propósito del caso Buses de Temuco (nota CeCo), Donoso reparó en la disparidad de criterios entre los ministros del TDLC acerca de si existe o no una regla per se en nuestro ordenamiento. En esta el autor reconoce la aplicabilidad de la regla per se, sin perjuicio de lo cual señala que “las partes de un acuerdo per se ilícito podrían consultar al TDLC sobre la eventual ilicitud del acuerdo, o las condiciones bajo las cuales éste puede celebrarse para que sea lícito”. En la misma línea, en otra columna del 2021, Donoso explica tres criterios para analizar la legalidad de acuerdos entre competidores (i.e, accesoriedad, indispensabilidad y proporcionalidad).

Por último, en un análisis más sectorial, en una columna de 2018, Donoso se refiere a la necesidad de que el mercado  farmacéutico chileno “reduzca las asimetrías de información e incentive el ingreso de nuevos actores”.

Jorge Grunberg Pilowsky

Jorge es abogado de la Universidad de Chile (2007), Máster en Derecho (LL.M.) de la Universidad de Harvard (2010) (y becario Fulbright), y Máster en Regulación y Competencia (LL.M.) de la Universidad de Nueva York (2011). Actualmente es socio del estudio Grunberg Puyol.

Su experiencia académica y laboral

En el ámbito académico, Grunberg ha sido profesor de materias de Derecho Económico y de Derecho de la Competencia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile desde el año 2008, ofreciendo distintas cátedras (tales como el “Taller Derecho de la Libre Competencia: Tópicos y Tendencias en Chile y en el Derecho Comparado”, y “Libre Competencia e Industrias Reguladas”). Anteriormente, durante su pregrado, fue ayudante del profesor Domingo Valdés (que además fue el profesor guía de su tesis de pregrado: “Ilícito monopólico de colusión: los acuerdos colusorios entre competidores”).

Desde el punto profesional, Grunberg se relacionó tempranamente con la libre competencia. Primero como Asesor en Derecho de la Competencia en la Oficina de Asuntos Internacionales de la Federal Trade Commission de EE.UU. (2011), y luego como abogado de la División de Litigios de la FNE (2012-2014).

Mas tarde, Grunberg trabajó como asociado senior en el grupo de Libre Competencia del estudio Cariola Diez Pérez-Cotapos (2017-2018). Asimismo, se desempeñó como asesor del Ministro de Economía, Fomento y Turismo en Competencia y Protección al Consumidor (2014-2017), representando al Poder Ejecutivo en la tramitación de la Ley 20.945, que perfeccionó el sistema de defensa de la libre competencia (para conocer algunos detalles de su rol en esta tramitación, escuchar podcast CeCo: “Cuando técnica y política se tocan: la tramitación de leyes en libre competencia”). Cabe destacar además que Grunberg es miembro de la Sección de Antitrust Law de la American Bar Association.

Al igual que Agüero, Grunberg también participó en la discusión del “Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la FNE” (que formaba parte de la agenda “anti-abusos” del gobierno Piñera II) analizando, entre otras materias, sobre la titularidad de la acción penal por el delito de colusión. Al respecto, el abogado manifestó -categóricamente- su rechazo a dicha propuesta, arguyendo que el Ministerio Público ha sido poco eficaz en la persecución de delitos económicos complejos (lo que contrasta con los índices de eficacia de la FNE). Asimismo, señaló que el persecutor penal había soslayado la voluntad del Congreso al entorpecer el uso de la facultad sancionatoria por parte de la FNE (el órgano especializado), indicando como ejemplo el “caso farmacias” y al “caso tissue”, en los cuales se habría puesto en peligro la figura de la delación compensada (ver nota CeCo).

A mayor abundamiento, cabe señalar que, de acuerdo con bases de datos (preliminares) compiladas por CeCo, en el ejercicio privado de la profesión Jorge Grunberg representó a empresas en 11 causas contenciosas y no-contenciosas ante el TDLC entre 2014 y 2022 (4,23% del total). Así, el abogado concentra el 0,39% del total de patrocinios y poderes constituidos en procedimientos ante esta entidad, posicionándose como uno de los 57 abogados con mayor cantidad de causas en el período.

Algunos de sus clientes fueron: (i) la Sociedad Chilena de Autores e Intérpretes Musicales, en dos causas sobre derecho de autor (ERN-25-18 y C-422-2021), (ii) MC Parking Chile S.A., en otras dos causas sobre concesiones de estacionamientos en el aeropuerto Arturo Merino Benítez (C-466-2022 y NC-514-2022), y (iii) DLOCAL Chile SpA, en un entramado de causas contra MasterCard, Visa y Transbank (C-451-2022 y C-444-2022).

Por su parte, durante los años 2020 y 2022, solo pudimos constatar su representación en un procedimiento de notificación obligatoria de operaciones de concentración ante la FNE (concentrando un 0,94% del total).

Algunas de sus publicaciones en libre competencia

Una materia a la que Grunberg recientemente le ha dedicado varias páginas es el interlocking. En su artículo “La regulación del interlocking en el Decreto Ley Nº211 de 1973” (2022) afirma, entre otras cosas, que: (i) esta constituye una conducta “intrínsicamente anticompetitiva” (es decir, se le aplicaría la regla per se, al igual que en EE.UU.), y (ii) que no resulta aplicable respecto a empresas que tienen una relación de competencia potencial.

En el mismo tema, en el “Informe en Derecho: Análisis del Tipo Infraccional de Interlocking Contenido en el Artículo 3º inciso 2º letra d) del DL 211” (encargado por la FNE, Rol C-436-2021, nota CeCo). En él, Grunberg afirma que el concepto de “empresas competidoras” del artículo en comento es de carácter amplio, abarcando no solamente a aquellas sociedades que compiten directamente entre sí, sino también a sus sociedades matrices (es decir, la figura captura a la “unidad económica”), abarcando así la figura del “interlocking horizontal indirecto”.

Otro asunto tratado por Grunberg es el margen que dejaría la actual redacción del artículo 3º letra ‘a’ del DL 211 (que, para este autor, establece una regla per se para “carteles duros”) a los acuerdos de colaboración entre competidores. En su artículo publicado en CeCo, “Regla Per Se para Carteles Duros y Acuerdos de Colaboración entre Competidores: Un Problema Regulatorio Aparente” (2020), Grunberg afirma que la norma en comento sí deja espacio para dichos acuerdos de colaboración. Esto pues ella distingue entre carteles duros (que no requieren prueba de poder de mercado) y otros acuerdos entre competidores que no son intrínsecamente anticompetitivos (que sí exigen prueba de poder de mercado). Para ilustrar este razonamiento, el autor repasa el análisis del TDLC en la consulta de ACHET sobre la fusión de LATAM, AA y otros).

Por otro lado, en su artículo “Los acuerdos extrajudiciales como atribución de la FNE para poner término a sus investigaciones” (2020), Grunberg caracteriza a estos acuerdos como una herramienta eficiente de solución de controversias de libre competencia. Asimismo, argumenta que: (i) el procedimiento a través del cual el TDLC revisa los acuerdos extrajudiciales no emana de su potestad jurisdiccional, y (ii) dicho procedimiento respeta las garantías básicas del debido proceso respecto a terceros con interés legítimo.

Por último, Grunberg también se ha referido a la potestad del TDLC de dictar instrucciones de carácter general. En su artículo “La Potestad Reglamentaria del TDLC: Un Tema Conflictivo en la Reforma del DL 211” (2004), Grunberg afirma que la facultad de dictar estas instrucciones no es una “mera atribución” del TDLC para promover la libre competencia (como afirmó el Tribunal Constitucional en el control preventivo de la Ley 19.911, Rol 391), sino que constituye una verdadera potestad normativa de índole reglamentaria (de ejecución del DL 211). Asimismo, sugiere que el ámbito de ejercicio de esta potestad es amplia, pues el artículo 19 Nº21 de la Constitución contiene una norma de reserva legal relativa (y no absoluta), y de tipo “regulatoria”, concediendo así un amplio campo de acción para que los reglamentos complementen y completen la regulación -basal- de la ley.

Por último, a continuación se mencionan algunos de los informes en derecho elaborados por el académico:

• “Análisis del Tipo Infraccional de Interlocking Contenido en el Artículo 3º inciso 2º letra d) del DL 211” (encargado por la FNE, Rol C-436-2021.
• “Los acuerdos y prácticas concertadas como medios para cometer el ilícito de colusión y las colusiones hub and spoke” (encargado por la FNE).
• “La Prueba de la Colusión”, en co-autoría con Santiago Montt (encargado por la FNE).

Marta Herrera Seguel

Marta Herrera es abogada titulada de la Universidad de Chile y cuenta con dos diplomados de la misma casa de estudios: uno de “Agresiones Sexuales” y otro de “Nuevos Sistema Procesal Penal”. Además, cuenta con un Máster en Derecho (LL.M.) de California Western School of Law (EE.UU.).

Su experiencia académica y laboral

La práctica académica y profesional de Herrera se centra en el ámbito del Derecho Penal (y Seguridad Pública), Derecho Procesal y Derecho Administrativo.

En el ámbito académico, Herrera fue profesora de Derecho Procesal de la U. de Chile (2004-2017) y de la Pontificia Universidad Católica (entre otraso). En la actualidad, es profesora del Magíster en Derecho Público de la Universidad Finis Terrae y de Derecho Procesal de la Universidad de Santiago de Chile. Anteriormente, durante su pregrado en la U. de Chile, fue ayudante del profesor Raúl Tavolari, e hizo su tesis sobre “El codicilo en el Derecho Sucesorio Romano” (su profesor guía fue Fidel Reyes Castillo).

En el ámbito profesional, luego de ser procuradora del Consejo de Defensa del Estado (2000-2001), Herrera se incorporó tempranamente al Ministerio Público (MP). Primero como abogada asesora de la Fiscalía Nacional (2001-2003), luego como Jefa de la Unidad de Asesoría Jurídica de la Fiscalía Regional Metropolitana Occidente (2005-2007), y finalmente como Directora de la Unidad Especializada Anticorrupción del MP (2007-2023). Además, Herrera formó parte del Comité Editorial del “Boletín del Ministerio Público” (revista de contenido jurídico editada por el MP).

Cabe agregar que, durante el año 2019, la abogada fue Presidenta del Grupo Anticorrupción y Transparencia de APEC, y participó en la defensa de Chile ante la OCDE, en el marco de la evaluación del cumplimiento de la convención de dicho organismo para combatir el cohecho a funcionario público en transacciones comerciales internacionales.

A finales del año 2022, Marta Herrera fue propuesta por el actual Presidente de la República para el cargo de Fiscal Nacional, sin embargo el Senado rechazó su nombramiento (por 26 votos a favor, 11 en contra y 9 abstenciones). Posteriormente, en enero de 2023, el actual Fiscal Nacional (Ángel Valencia) solicitó la renuncia de la abogada, dejando vacante su cargo.

Por último, cabe agregar que, de acuerdo con la base de datos de CeCo, no se ha constatado la participación de Herrera como patrocinante o apoderada en causas ante el TDLC entre los años 2014 y 2022, o bien, en operaciones de concentración ante la FNE entre enero de 2020 y noviembre de 2022.

Algunas de sus publicaciones en materia penal

De acuerdo a la búsqueda realizada por CeCo, no se encontraron artículos académicos publicados por la abogada en materia de libre competencia o regulación económica. En cambio, sí se encontraron diversas publicaciones en materia penal.

En su publicación “Modernización del Estado, convenciones internacionales y Ministerio Público. Tres ejes del proceso permanente del combate a la corrupción en Chile” (Revista Jurídica del MP, N°51, 2012), la abogada revisa los esfuerzos realizados por Chile para adecuar sus procesos de prevención y persecución de la corrupción a los estándares de las convenciones internacionales sobre la materia, refiriéndose en particular al rol del MP como ente persecutor de los delitos de corrupción. Al respecto señala que “el fenómeno de la corrupción inquieta a todas las grandes economías del mundo, a los gobiernos y a la ciudadanía, pues producen profundos daños en la asignación de recursos y lesionan severamente la libre competencia”.

En este mismo artículo, Herrera sugiere que la falta de sanciones penales privativas de libertad para los delitos de corrupción -el año 2012- no favorece a la persecución penal. Esto pues, por distintas razones (p. ej., “lealtad”, “motivaciones económicas” e “influencia”) genera que los subordinados estén dispuestos a auto-culparse, impidiendo el esclarecimiento de los hechos. En este contexto, la abogada defienda la propuesta del MP de crear una “Fiscalía de Investigación de Alta Complejidad” (la cual fue efectivamente creada el año 2014).

Por otro lado, en su artículo “Control Judicial Previo a la Formalización de la Investigación” (2005), Herrera analiza los problemas interpretativos que surgen del art. 186 del Código Procesal Penal (que concede al afectado por una investigación el derecho a solicitar al juez la fijación de un plazo para formalizar). Entre otras cosas, la autora concluye que la inobservancia por parte del MP de este plazo, no implica ningún efecto preclusivo respecto a su facultad de formalizar, ni tampoco se puede derivar de él un sobreseimiento definitivo.

En su artículo “Criterios de actuación de los fiscales en relación a la actividad de los defensores en la etapa de investigación” (Boletín del MP, N°16, 2003), Herrera analiza el margen que tienen los defensores penales para realizar indagaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos en una investigación penal. Al respecto, sugiere que si bien lo recomendable para el funcionamiento del sistema es que todas las actuaciones de la investigación pasen a través del MP (que debe cumplir con el “principio de objetividad”), sí resultaría aceptable que ciertas indagaciones puedan ser realizadas por el defensor, fuera del conocimiento del MP (sujetándose a los principios de probidad y buena fe).

Por último, Herrera también es autora del artículo “Informe Presentencial del Imputado: oportunidad y sujeto legitimado para solicitarlo” (Boletín del MP, N°20, 2004). Este trata sobre la facultad del Tribunal de Juicio Oral Penal de ordenar la elaboración de un “Informe Presentencial” del imputado, a solicitud de algunos de los intervinientes del proceso penal, como antecedente para decidir si acaso este deberá cumplir la pena impuesta de manera efectiva, o bien, bajo el beneficio libertad vigilada. Al respecto, sugiere que el interviniente más legitimado para requerir este informe es el Ministerio Público, a la luz del principio de objetividad.

*Agradecimientos a los investigadores y asistentes de investigación de CeCo que colaboraron con la elaboración de esta nota.
*Esta nota fue ajustada el día 05 de mayo de 2023, incorporándose una referencia la causa rol C-356-2018, en la cual Francisco Agüero asumió poder.
*Esta nota fue ajustada el día 08 de mayo de 2023 (se eliminó un error respecto a un comentario del artículo «La regulación del interlocking en el Decreto Ley Nº211 de 1973”, de Jorge Grunberg, sobre el ámbito de aplicación del interlocking).

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