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El pasado 12 de mayo se realizó la Cuenta Pública del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), dirigida por su Presidente, Nicolás Rojas, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Con posterioridad a tal actividad, tuvo lugar el foro denominado “Desafíos procesales en libre competencia”, moderado por la ministra Daniela Gorab.
El foro contó con la participación de tres expositores: (i) Víctor Santelices, abogado de la Universidad de Chile y jefe de la División de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica desde el año 2017; (ii) Maite Aguirrezábal, doctora en Derecho de la Universidad de Navarra y profesora de la Universidad de Los Andes; y (iii) Pía Tavolari, doctora en Derecho de la Universidad de Freiburg, abogada integrante de la Corte Suprema y profesora de la Universidad de Chile.
Las exposiciones realizadas por los abogados se centraron en los desafíos procesales existentes dentro del procedimiento contencioso y no contencioso de libre competencia, así como en algunas propuestas de mejora. En CeCo estuvimos presentes en la actividad, y a continuación revisamos las principales ideas de los expositores.
Víctor Santelices centró su exposición comentando los que, a su juicio, son algunos de los principales desafíos que presenta la tramitación en los procedimientos de libre competencia.
El abogado señaló que, en su experiencia como jefe de la División de Litigios de la FNE, ha podido identificar tres aspectos que cree son importantes respecto de la función y las atribuciones con que cuenta el TDLC para efectos de dirigir los procesos que se siguen ante él.
En primer lugar, se refirió al alcance de la aplicación supletoria de los Libros I y II del Código de Procedimiento Civil (CPC) dentro de los procedimientos contenciosos seguidos ante el TDLC. Recordemos que, en virtud del artículo 29º del DL 211, las normas contenidas en estos libros se aplican supletoriamente en este tipo de procedimientos, en todo aquello que no les sea incompatible. Y debido a que la normativa procesal contenida en el DL 211 es escasa, el desafío que esto plantea es identificar qué mecanismos son incompatibles con el procedimiento contencioso de libre competencia y en base a qué principios se justificaría dicha incompatibilidad.
Para efectos de solucionar este problema, Santelices señaló que, ante todo, se debe tener en consideración que, mientras el procedimiento contencioso civil resguarda los intereses de los particulares, el objetivo perseguido por el TDLC es el resguardo de la libre competencia en los mercados, que es una materia relacionada al orden público económico.
Como otra institución particularmente relevante, Santelices se refirió al desistimiento y a su aplicación dentro de los procesos seguidos ante el TDLC. Señaló que podría haber un problema de aplicación dentro de estos procesos, puesto que es un mecanismo con “una connotación estrictamente de intereses particulares”, considerando además que, ante el uso de este instrumento procesal, no existiría una revisión del TDLC de esta decisión (a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la conciliación).
Por ello, aseguró que la compatibilidad del desistimiento con el procedimiento de libre competencia está condicionada a la naturaleza de orden público de los conflictos que se ventilan ante el TDLC. Así lo firmó la Corte Suprema en 2019, en el caso Alimentos Bío Bío, en el que, revocando una decisión del TDLC, sostuvo que el desistimiento no impide la necesidad de resolver el caso, en virtud del principio de inexcusabilidad, además de tratarse de temas de orden público (Cº7º).
En tercer lugar, el abogado se refirió a la facultad del tribunal para recabar información dentro del procedimiento no contencioso, en virtud del artículo 31 Nº5 del DL 211. A diferencia del procedimiento civil, esta facultad de naturaleza inquisitiva permite que las partes soliciten, por ejemplo, la comparecencia de una persona ajena al proceso para aportar antecedentes respecto de la controversia, o que soliciten que la contraparte entregue información que se encuentra en su poder.
Si bien señaló que el tribunal no ha hecho mayor uso de esta atribución, hizo presente que la utilización de esta herramienta regularmente podría provocar una mayor dilación en la resolución de estos procesos. Por ello, sugirió esta facultad debe ser utilizada sólo cuando sea estrictamente necesario.
En cuarto lugar, se refirió a ciertos aspectos de gestión que, en su opinión, podrían profundizarse dentro de las atribuciones de oficio con que cuenta el tribunal en virtud del artículo 20º del DL 211.
Uno de los puntos tratados fue la exhibición de documentos que recae sobre volúmenes considerables de información. Así, señaló que las prolongadas discusiones que se generan en torno a la confidencialidad de documentos entre las partes ameritan conversar la idea de establecer una audiencia ad hoc cuando se solicite la exhibición de piezas del expediente de la FNE, con el objetivo de discutir con las partes los criterios de confidencialidad a aplicar, en atención a las características particulares de cada caso. A su juicio, una audiencia de este tipo evitaría dilaciones innecesarias en el proceso y en la discusión de tales criterios. Un problema similar identifica Enrique Vergara V. en el documento publicado por CeCo “Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2002)”.
Otro ámbito susceptible de mejora es el establecimiento de los hechos objeto de prueba en la resolución que recibe la causa a prueba. La problemática aquí consistiría en determinar qué hechos de prueba quedan contenidos dentro de cada punto probatorio. Santelices señaló la utilidad de usar la herramienta contenida en el artículo 171º del CPC, que contempla la posibilidad de que determinadas sentencias interlocutorias (como la resolución que recibe la causa a prueba) estén precedidas de un argumento o fundamentación. En su opinión, y considerando la complejidad de ciertos procesos, esta herramienta podría permitir que el tribunal comunique a las partes qué hechos tiene en mente cuando establece un punto de prueba, guiándolas sobre la pertinencia del material probatorio aportado.
Por último, Santelices se refirió a las facultades de dirección del proceso que poseen los ministros del Tribunal, las cuales, según señaló, serían “especialmente relevantes para conducir adecuadamente el debate”. En particular, el abogado mencionó las facultades que les concede el artículo 22º del DL 211 con el fin de “impedir que las declaraciones y las preguntas de las partes se desvíen hacia aspectos irrelevantes o inadmisibles”.
A modo de conclusión, el abogado señaló que, sin perjuicio de la escasa regulación procesal existente en el DL 211, el TDLC sí cuenta con herramientas para optimizar la tramitación de los procesos, por lo que la tarea pendiente es profundizarlas en aras de una tramitación más eficaz y expedita.
Siguiendo la línea de reflexionar sobre ciertas atribuciones del TDLC, la profesora Maite Aguirrezábal expuso sobre si los poderes de dirección material que tiene el TDLC se ajustan o no a las normas del debido proceso.
La abogada expuso que las atribuciones de dirección material del Tribunal se enmarcan dentro de un concepto de debido proceso más asociado al de tutela judicial efectiva. En este sentido, se refirió al alcance del principio dispositivo dentro de los procesos. Particularmente, respecto a que son las partes quienes fijan cuál será el ámbito de discusión dentro del proceso, tanto la pretensión, como la causa de pedir.
Ahora, con el fin de encontrar una justificación a la existencia de estas atribuciones de dirección material, la abogada estimó necesario hacer una diferenciación entre el objeto del juicio y el objeto de la prueba.
Así, si bien son las partes quienes fijan el objeto del juicio, en virtud del principio dispositivo, en la fijación del objeto de prueba pasa a aplicarse el principio de aportación de prueba que, según la expositora, ya no solamente les corresponde a las partes. Esto justificaría la existencia de más atribuciones de dirección -de carácter inquisitivo- por parte del tribunal.
En materia de competencia, la prueba no solamente versaría sobre los hechos aportados por las partes, sino también sobre ciertos hechos que pueden llegar a tener consecuencias probatorias respecto del hecho principal (lo que se vincula al uso de la prueba indirecta para acreditar una colusión).
En estos temas, el principio de oficialidad juega un rol importante, y el principio dispositivo y de aportación de parte no operan en forma ilimitada.
Esto se debe a que, entre otras razones, los tribunales tienen el deber de esclarecer los hechos sometidos a su conocimiento, y porque pueden controlar de oficio la concurrencia de los presupuestos procesales para decidir el caso concreto (ver investigación publicada por CeCo “¿A qué atenerse en el proceso contencioso en materia de libre competencia? Principio dispositivo versus principio de oficialidad”).
Por estos motivos, la abogada estimó que el procedimiento de libre competencia es coherente con la forma en que actualmente se entiende el debido proceso, existiendo un equilibrio entre el principio dispositivo y el principio de oficialidad.
Para enfatizar este último punto, Aguirrezábal sostuvo que, a diferencia de posturas más tradicionales, una posición más reciente ha enfatizado que la actividad probatoria busca el conocimiento de la verdad material, teniendo el juez un rol más activo en esta labor.
La tercera exposición, a cargo de Pía Tavolari, trató sobre la procedencia del “discovery” o descubrimiento, y la relación que esta institución podría tener con el procedimiento ante el TDLC.
En primer lugar, señaló que la finalidad del discovery es obligar a las partes, primero en forma espontánea y, en su defecto, a través de la intervención del juez, a revelar el material probatorio en el que sustentan sus pretensiones en etapas tempranas del proceso. La institución buscaría poner a las partes en una igualdad de condiciones, dándoles, además, un poderoso incentivo para que puedan llegar a una solución alternativa de resolución del conflicto.
La expositora mencionó que, en libre competencia, es común el uso de la herramienta dispuesta en el artículo 349º del CPC, para pedir al tribunal que decrete la exhibición de la prueba documental existente en poder de la contraparte o de terceros (siempre que tenga relación directa con la cuestión debatida y no se trate de documentos confidenciales). Este sería el método utilizado por las partes para obtener la exhibición del expediente administrativo de la FNE que dio origen al requerimiento presentado ante el TDLC.
Dado que estos expedientes contienen una enorme cantidad de documentos, el tribunal ha adoptado como práctica – previo a conceder la exhibición – solicitar a la Fiscalía un índice de los documentos contenidos en el expediente, a fin de que las partes puedan determinar qué antecedentes desean examinar. Una vez determinado esto, el tribunal dará lugar a la exhibición, con citación, vale decir, concediendo a las partes la opción de oponerse a la exhibición. Esto, explicó la abogada, es lo que se conoce como “discovery”.
Respecto a esta institución procesal, Tavolari planteó tres aspectos a analizar.
El primer aspecto tratado por la expositora fue la publicidad de los documentos o, en otras palabras, el derecho ilimitado de los particulares de conocer los fundamentos de las decisiones tomadas por los órganos públicos. A pesar de la existencia del principio constitucional de publicidad, mediante las normas del DL 211 sobre reservas y confidencialidad de la información, se permitiría matizar su aplicación en estos procedimientos con la finalidad de defender la libre competencia en los mercados.
Un segundo aspecto analizado fue la naturaleza de la parte o del tercero respecto de quien se pide esta exhibición. Así, señaló que, si esta persona es un particular, no le será aplicable el principio de publicidad consagrado para los órganos públicos, pero si se solicita que una entidad pública exhiba determinados documentos, podrá oponerse fundándose en las causales que establece el artículo 21º de la Ley de Transparencia.
A su juicio, si la negativa a exhibir descansa en alguno de estos argumentos, el encargado de resolver la oposición será el Consejo para la Transparencia.
En cambio, si la negativa a exhibir se basa en el carácter confidencial o reservado del documento en cuestión, rige el artículo 349º del CPC y la resolución del aquel asunto será de competencia del tribunal ante quien se solicitó la exhibición (es decir, el TDLC).
El tercer y último aspecto planteado consistió en la necesidad de que los documentos que se solicita exhibir tengan una relación directa con la cuestión debatida. Para que el tribunal acceda a la exhibición será necesario acreditar que ella es pertinente con la prueba que se va a rendir, y a juicio de Tavolari, esto se debería controlar en sede de admisibilidad, evitando una exhibición indeterminada e indiscriminada de documentos.
