Cuenta Pública del TDLC 2023: Un balance del estado de la libre competencia en Chile

31.05.2023

CeCo Chile

El pasado 12 de mayo se realizó la Cuenta Pública Anual del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), dirigida por su Presidente,  Nicolás Rojas, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En CeCo estuvimos presentes en la actividad, y, al igual que en la Cuenta Pública del 2022, revisamos las principales ideas, diagnósticos y lineamientos presentados.

Las percepciones ciudadanas sobre la institucionalidad de competencia

El presidente comenzó su discurso señalando que la libre competencia ha ido cobrando cada vez mayor importancia en el debate público chileno. Prueba de lo anterior sería el hecho de que en los últimos dos procesos de reforma constitucional llevados a cabo en Chile, se ha contemplado agregar una mención explícita a la protección de la libre competencia, referencia que no existe actualmente (ver notas de CeCo: Proyecto constitucional chileno: advertencias para la libre competencia; y Borrador del Proceso Constituyente 2023: Modelo económico y competencia).

Una idea parecida se extrae de una encuesta encargada por CeCo en 2021, sobre las percepciones ciudadanas de tomas de libre competencia en nuestro país. A partir de los resultados, el director de CeCo, Felipe Irarrázabal, señaló que “las personas valoran, de manera abrumadora, la competencia. La mayoría cree que es buena y beneficia a los consumidores (…) pero sabe que esa competencia no ocurre al descampado y se requiere de un Estado fuerte para garantizar que se dé efectivamente en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, según Rojas, aún existiría un fuerte desconocimiento por parte del público sobre la institucionalidad de competencia, sus atribuciones, y capacidades. En este sentido, la discusión pública a veces tendería a confundir el verdadero significado de conceptos como la colusión, homologándola a otros tipos de “abusos” y discusiones sobre concentraciones en los mercados. A su juicio, tales confusiones pueden ser dañinas a largo plazo, pues buscarían “enemigos donde no los hay” y, además, pueden “hacer perder de vista a los enemigos reales”.

También hizo hincapié en que la desconfianza respecto de las autoridades llevaría a la opinión pública a considerar que las sanciones son siempre insuficientes, sin importar su magnitud o proporcionalidad con los hechos sancionados (sobre los criterios para imponer multas, ver investigación de CeCo: Multa óptima en casos de carteles: Antecedentes económicos y marco legal en Chile). Esto, sumado a una serie de episodios puntuales, habría contribuido a minar la legitimidad de la autoridad. En este sentido, Rojas expresó que “recuperar confianza y relegitimar la función pública que cumplen los órganos de defensa de la competencia, es parte de los desafíos de esta gestión”.

Para lograr lo anterior, señaló que uno de los objetivos del TDLC será lograr que sus decisiones estén escritas en un leguaje claro, fácilmente accesible para los usuarios del sistema. Este objetivo, según la ministra Daniela Gorab, era compartido también por el antecesor de Rojas, Enrique Vergara (ver prólogo del documento de E. Vergara publicado en CeCo: Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2022)).

Nuevas tendencias en la política de competencia

Según el presidente del TDLC, el foco de la política de competencia ha estado dirigido al combate de carteles, los cuales son, a su juicio, una de las amenazas más importantes para la libre competencia. Sin embargo, explicó que la tendencia mundial ha dirigido su atención al combate de los abusos de posición dominante (ver nota de CeCo: Nueva posición de la Comisión Europea frente a los abusos exclusorios).

A su juicio, esta nueva tendencia ha reinstalado otras discusiones relacionadas con los fines de la política de competencia, tales como los límites del estándar de bienestar del consumidor, entre otros (ver notas de CeCo: Consensos básicos en la libre competencia a propósito de los aires de cambios; y Objetivos de las autoridades de competencia).

Al respecto, Rojas señaló que existe una serie de aspectos relacionados con la economía digital que han implicado un cambio de paradigma, y sobre los cuales se creía que existía consenso. Tales serían:

• bajísimos costos marginales, en comparación con los altos costos de Investigación y Desarrollo (I+D), que disfrutan algunos de los “nuevos modelos de negocios” y que redundan en la formación de economías de escala (ver Comisión Europea, 2019);
• la adquisición del conocimiento en I+D de competidores mediante operaciones de concentración (ver investigación de C. Villalobos y J. Poblete para CeCo: Eliminación de un competidor potencial y entrada orgánica al mercado);
• la monetización de datos personales de los usuarios mediante la muestra de anuncios personalizados (ver nota de CeCo: La historia del monopolio de datos de Meta, según Dina Srinivasan; e investigación de CeCo: Medios de comunicación y publicidad online).

De acuerdo con el presidente, estos elementos causarían la introducción de nuevas consideraciones para el derecho de la competencia, tanto en materia de privacidad (ver nota de CeCo: Privacidad y libre competencia), protección de los consumidores (ver nota de CeCo: Día del consumidor), propiedad intelectual (ver nota de CeCo: La libre competencia en los eSports), e incluso, geopolíticas (ver columna del director de CeCo, F. Irarrázabal: Un nuevo instrumento para una nueva geopolítica).

Por otra parte, Rojas también señaló que ciertas posiciones han cuestionado la falta de consideración por parte de la óptica tradicional de competencia respecto de los efectos que las operaciones de concentración generan en los mercados laborales, particularmente por privilegiar el foco en el bienestar de los consumidores (ver columnas de S. Poblete para CeCo: (Más) Consecuencias de las fusiones; y J.P. Iglesias: Libre Competencia y Mercado Laboral).

Según Rojas, Chile ha observado tales discusiones con cierta distancia, aunque aseguró que los mercados digitales tienen un alcance global que justificaría la preocupación de las autoridades de competencia en estas materias (ver investigación de M. Abarca para CeCo: Chile: Mercados digitales incipientes). En este sentido, instó a la academia a pronunciarse sobre si acaso la realidad nacional y la economía chilena requieren de soluciones institucionales que se ajusten a su realidad particular(ver diálogo CeCo: Derecho de la Competencia y Regulación de Mercados Digitales: Desafíos y Propuestas para Latinoamérica).

Los desafíos procesales identificados

En materia procesal, destacó las limitaciones de nuestras reglas adjetivas para atender el enorme volumen de causas, así como de las grandes cantidades de documentos aportados por las empresas en procedimientos de libre competencia. La protección de estos documentos, que generalmente contienen información sensible de sus titulares, es esencial para el buen funcionamiento del sistema (ver investigación de B. Mordoj para CeCo: El auxiliar de confidencialidad: una propuesta de reforma al Decreto Ley N° 211 de 1973).

Las demoras causadas por discusiones sobre temas de confidencialidad, junto con un aumento del ingreso de causas al TDLC, dificultarían la administración oportuna de justicia. Y, según el presidente Rojas, en sede de competencia “la justicia tardía simplemente yerra” (sobre este punto, ver especial de CeCo: ¿Cuánto tardan las autoridades chilenas de Libre Competencia en emitir sus decisiones?).

A raíz de lo anterior, sostuvo que el Tribunal se encuentra trabajando en nuevas reglas para hacer más expedito el proceso, implementándose durante su gestión nuevos sistemas para acelerar la revisión de las causas, que en su opinión ya estarían mostrando sus frutos.

Otros problemas derivarían de la aplicación supletoria de las normas del Código de Procedimiento Civil a los procesos de libre competencia. Así, el hecho de que las partes puedan acompañar prueba hasta 10 días antes de la vista de la causa entorpecería el procedimiento y causaría una mala utilización del término probatorio. Por su parte, la regulación de la prueba testimonial redundaría en audiencias de carácter extenso y que dilatarían el proceso.

Además, recalcó que la ley no contemplaría la necesidad de que la Fiscalía Nacional Económica (o “FNE”) acompañe el expediente administrativo elaborado en su investigación de forma oportuna, generando retrasos importantes y aumentando los costos de litigar

Por su parte, mencionó como un particular desafío el carácter amplio de la regulación del procedimiento de consulta, que abarcaría situaciones en las que los consultantes esconden pretensiones propias de una demanda o requerimiento (ver diálogo CeCo: Hoja de ruta para la libre competencia en Chile: Una propuesta; y nota de CeCo: La fallida consulta de la FNE en el mercado de combustibles líquidos). A su vez, existirían algunas consultas que buscan que el TDLC regule las condiciones generales de un mercado. Sin embargo, la regulación de estos procedimientos impide que personas distintas de los interesados aporten antecedentes en el proceso, lo que en la práctica forzaría al tribunal a tomar decisiones basadas en información limitada.

Discusiones a partir de hitos jurisprudenciales

En el contexto de la aprobación de la conciliación entre asociaciones de consumidores y empresas productoras de pollos, Rojas señaló que existieron críticas a esta decisión del TDLC. Sin embargo, a su juicio tales apreciaciones olvidarían que la finalidad misma de los acuerdos conciliatorios “supone sopesar riesgos que son mejor conocidos por los litigantes, en donde el rol del Tribunal es verificar su conformidad con las normas de protección de los derechos de los consumidores”. Un análisis de este caso fue realizado por CeCo en la nota “Conciliación parcial por indemnización del ‘Caso Pollos’: las preguntas e inquietudes pendientes”.

Por otra parte, Nicolás Rojas afirmó que las revocaciones de fallos del TDLC por parte de la Corte Suprema durante el último tiempo han producido que se intente “instalar una cuña” entre los tribunales, “como si ambas instituciones estuvieran en veredas opuestas”. El presidente dijo que tal aproximación era “simplemente errada”, y recalcó que la Corte Suprema juega un rol fundamental en la institucionalidad de competencia, y que las revocaciones “dan cuenta del funcionamiento normal del sistema”. Continuó su argumentación señalando que las revocaciones significan en realidad que “el TDLC deberá corregir aquellos aspectos que deba corregir y que deberá justificar y sustentar de mejor forma aquellos en que quiera insistir ante su superior, de modo que exista un diálogo institucional que enriquezca las decisiones en esta sede”.

El presidente Rojas afirmó que la importancia institucional del máximo tribunal se ve reflejada en la delimitación de ciertos criterios de interpretación de la normativa de competencia, como en los criterios de determinación de multas, el concepto de coacción en la colusión y las limitaciones que afectan a empresas con posición dominante.

La interacción y grado de deferencia de la Corte Suprema con el TDLC fue analizado en 2022 por CeCo en las investigaciones “Un análisis cuantitativo de la relación entre el TDLC y la Corte Suprema”. Para una aproximación crítica a una de estas revocaciones más recientes, ver nota CeCo “Aprobación de la fusión Nueva Masvida y Colmena por la Suprema: análisis crítico de un fallo desconcertante”.

Las metas cumplidas por el tribunal y los objetivos en el futuro

El presidente del TDLC finalizó su discurso explicando el trabajo de planificación del tribunal, enfatizando en el fortalecimiento institucional del organismo, a partir del cumplimiento de objetivos fijados en 2019, y enfrentando las necesidades de adaptación derivadas del estallido social y la pandemia. Entre otros aspectos, destacó la creación de una Unidad de Estudios, compuesta por pasantes y analistas abogados y economistas, cuya finalidad es contribuir al conocimiento por parte del Tribunal de temas de libre competencia y estadísticos.

Por último, en cuanto a los objetivos delimitados para el Trienio 2023-2025, el presidente señaló que el Tribunal avanzará en diversos ejes, entre los que se encuentran: (i) difundir a la ciudadanía las labores de TDLC por distintas vías; (ii) contribuir al entendimiento ciudadano de los fallos, mediante la utilización de un lenguaje comprensible y conciso; (iii) optimizar la distribución de las cargas de trabajo, a través de la implementación de criterios que consideren la complejidad de las causas; (iv) identificar oportunidades de mejora en los fallos del TDLC mediante estudio de los fallos de la Corte Suprema, así como de la jurisprudencia y doctrina nacional e internacional; y (v) sistematizar los conocimientos en materias propias del TDLC aplicando herramientas de gestión documental y análisis de datos.

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