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Las medidas intrusivas pueden definirse como las herramientas con que cuentan las autoridades para recopilar antecedentes probatorios y que afectan ciertos derechos fundamentales de los sujetos investigados (Horvitz y López, 2002, 507). En un sentido similar, Riego y Duce las definen como “actividades de investigación o búsqueda de pruebas dentro de algún ámbito de privacidad de la persona que la Ley protege, como son por ejemplo el domicilio, las comunicaciones privadas (…)” (Biblioteca del Congreso Nacional, 2018, 1). Estas medidas pueden ser de distinto tipo. Ejemplos destacados son la interceptación de comunicaciones, las visitas de inspección o allanamientos (dawn raids) y la incautación de objetos.
Las medidas intrusivas se aplican en la fase de investigación por parte de las autoridades administrativas o penales persecutoras, y su fin consiste en conseguir antecedentes de hecho para acreditar o descartar la infracción de una norma legal por parte de los sujetos investigados.
Cabe señalar que no toda herramienta de investigación es una medida intrusiva. Así, por ejemplo, las citaciones voluntarias a declarar o la indagación de documentos públicos no afectan a priori derechos de los involucrados.
En materia penal (aunque se trata de una reflexión trasladable al derecho administrativo-sancionador), se ha justificado la utilización de medidas intrusivas, pues “el delito en general subyace oculto y es necesario que el Estado hurgue para que éste salga a la luz” (Núñez y Correa, 2017, 200). Así, se señala que muchas veces las acciones investigativas de los organismos estatales infringen y/o amenazan derechos fundamentales de los investigados, pues “el investigar con relativa eficacia demandará realizar registros corporales, revisiones de equipajes, allanamiento de inmuebles, interceptar comunicaciones, entre otras medidas, cada una de las cuales tiene la potencialidad de afectar derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, tales como la libertad ambulatoria, la propiedad, la intimidad, la privacidad de las comunicaciones, etc.” (Núñez y Correa, 2017, 200).
Según veremos, el establecimiento de medidas intrusivas no está únicamente circunscrito a procedimientos penales, sino que la mayoría de las jurisdicciones también las han establecido como herramientas de persecución de ilícitos anticompetitivos (y en particular para la detección de carteles).
Las medidas intrusivas son un elemento esencial para la efectividad de las investigaciones por ilícitos anticompetitivos llevadas adelante por las agencias nacionales. En ese sentido, y tomando en cuenta que “los carteles duros solamente pueden ser detenidos y prevenidos si las leyes, sanciones, y procedimientos de enforcement contra ellos son efectivos, apropiados y con un efecto disuasorio”, la OCDE ha recomendado dotar de estas facultades a las agencias de competencia, tales como la posibilidad realizar allanamientos, acceder a información electrónica remota, interceptar comunicaciones e instalar equipos de vigilancia para detectar carteles duros (Recomendación OECD/Legal/0452 de 2019).
Las visitas de inspección (que, cuando se realizan en forma sorpresa, toman el nombre de allanamientos o dawn raids) son una de las medidas intrusivas más utilizadas en materia de competencia a nivel mundial. Estas diligencias se realizan en los establecimientos de las compañías investigadas, pudiéndose examinar la documentación encontrada, copiar los archivos físicos y electrónicos pertinentes, y realizar entrevistas al personal.
En materia de competencia, los dawn raids son una de las principales herramientas que utilizan las autoridades para la recopilación de material probatorio (OECD Competition Trends 2022, p.39). Asimismo, serían uno de los mecanismos más eficaces para la detección de tales prácticas, “pues su naturaleza inmediata y sorpresiva permite a los inspectores acceder a distinta evidencia sobre dichas infracciones” (OCDE, “Tendencias sobre competencia en Latinoamérica y El Caribe 2022”, 3).
Si bien durante la última década el uso de esta herramienta se encontraba en un constante aumento en materia de carteles, la OCDE constató que, en virtud de las limitaciones ocasionadas por la Pandemia de COVID-19, las autoridades gubernamentales disminuyeron en más de un 50% el uso de los dawn raids (Ibid.). Sin embargo, durante 2021 volvió a aumentar su uso, aunque sin recuperar las cifras pre-pandémicas (OECD Competition Trends 2023, p.18).
Cabe señalar que, de acuerdo con la medición de la OCDE, la gran mayoría de los dawn raids se utilizan por las agencias de competencia en casos de carteles (entre un 85%-90%, dependiendo del año de medición). Sin embargo, existen ciertas jurisdicciones que las utilizan para la detección de abusos de posición dominante, principalmente en Europa y Oriente Medio (OECD Competition Trends 2023, p.18).
Durante los últimos años, se han discutido los desafíos que presentan las inspecciones en el contexto de una casi total digitalización de documentos y material que puede ser relevante en términos probatorios. En este contexto, se han identificado ciertas ventajas de la digitalización para las autoridades de competencia, como que resulta más difícil eliminar la información; pero también desafíos, como la necesidad de una mayor expertise y herramientas para procesarla (OCDE, 2018). En esta materia, algunos autores han remarcado la importancia de que, en el contexto de recopilación de material digital, la búsqueda que realicen las autoridades se circunscriba a los datos requeridos para la inspección, evitando así las “salidas a pescar” en los allanamientos (Polley, 2013, 10-13).
Si bien la forma de realizar los dawn raids de documentos digitales varía entre cada jurisdicción, estos antecedentes se coleccionan principalmente de dos formas, por personal especializado de TI: (i) Mediante la incautación física de los soportes en que se encuentran, como discos duros y CDs; o (ii) Copiando los archivos en el mismo lugar (OCDE, 2018, 5 y 6). Desde 2013, las autoridades de la Comisión Europea revisan los datos digitales recopilados en una plataforma digital centralizada, que indexa todos los datos copiados de la red de la empresa investigada (Comisión Europea, 2018, 4).
A continuación, se revisará la regulación de las medidas intrusivas en Estados Unidos, la Unión Europea y algunos países de Latinoamérica.
En la legislación estadounidense, los procedimientos civiles por infracciones anticompetitivas pueden ser llevados adelante tanto por la Federal Trade Commission (FTC) como por la División Antitrust del Departamento de Justicia (DoJ). Por su parte, los procedimientos criminales pueden ser llevados a cabo únicamente por el DoJ (Antitrust Division DoJ, 2022, 2).
En el caso de las investigaciones civiles, especialmente en sus fases iniciales, generalmente el órgano persecutor recopila material probatorio a través de citaciones (subpoenas o civil investigative demand, (“CID”)) o entregas voluntarias de documentos por parte de los investigados (American Bar Association, 2022, 753).
En las investigaciones criminales, la División Antitrust también puede solicitar al Gran Jurado la citación de individuos o empresas (grand jury subpoenas), para producir material probatorio.
Asimismo, en cuanto a medidas intrusivas propiamente tales, el DoJ puede solicitar a las respectivas cortes órdenes de registro (search warrants) para recopilar evidencia de un delito, de sus resultados o instrumentos usados para este. Cabe señalar que estas medidas intrusivas (aplicables en materias de competencia) no están reguladas en un cuerpo normativo especial, sino por las normas generales de procedimiento criminal (Federal Rules of Criminal Procedure, Regla 41).
Los jueces concederán las órdenes de registro únicamente si consideran que existen “antecedentes probables” que hagan presumir que el lugar que será registrado tendrá evidencia de la comisión de un delito. Asimismo, la búsqueda debe recaer sobre documentos específicos de la compañía o persona investigada. Por su parte, el acusado podrá solicitar al jurado la exclusión de la prueba si es que el procedimiento no cumplió con los requisitos legales (ABA, 2022, 1057).
Esas órdenes de registro pueden ser realizadas por sorpresa mediante dawn raids, por el DoJ en conjunto con el Federal Bureau of Investigation (FBI). En este contexto, pueden recopilar servidores de equipos informáticos, dispositivos móviles, documentos físicos y otros, así como recopilar testimonios (Duxstad, Agin y Tropey, 2023).
Cabe señalar que, en su última Guía publicada en 2015, la División Antitrust no limita el uso de las órdenes de registro a las investigaciones por colusión, sino que establece que podrán ser utilizadas en todo tipo de delitos penales anticompetitivos, lo que resulta relevante cuando se toma en consideración que todas las infracciones a la Sherman Act pueden ser perseguidas criminalmente (Cornell Law School, 2022). De acuerdo con la American Bar Association, esta herramienta es utilizada de forma frecuente por el DoJ (ABA, 2022, 1057).
En segundo lugar, la División Antitrust podrá recopilar evidencia de la comisión de delitos a través de medios electrónicos, como sistemas de escucha. Así, por ejemplo, un juez federal podrá autorizar la interceptación de comunicaciones, sean escritas u orales, en casos de investigación por delitos de colusión, contemplados en la Sección 1 de la Sherman Act (18 U.S. Code § 2516).
Las solicitudes y forma de realización de las interceptaciones de las comunicaciones están reguladas legalmente (18 U.S. Code § 2518), y el DoJ deberá demostrar la utilidad de esta medida para identificar la comisión pasada, presente o futura de un delito. Una vez que se obtiene la autorización, los funcionarios del órgano persecutor podrán oír comunicaciones telefónicas o físicas sin notificar a los sujetos investigados de delitos anticompetitivos (ABA, 2022, 1057 y 1058). A modo de ejemplo, la División ha señalado que esta herramienta permitió recopilar pruebas que sirvieron para condenar a tres ejecutivos de Archer Daniels Midland Co. por haberse coludido en el mercado de la lisina (U.S. v. Archer Daniels Midland Co., 1996).
En tercer lugar, en materia de investigaciones de carteles, la División Antitrust utiliza la herramienta de “vigilancia consensuada” (consensual monitoring), en que graba audios o videos de conversaciones, con el consentimiento de una de las partes. Esta parte, que normalmente será un miembro del cartel, colabora con el DoJ para poder acceder a beneficios asociados a la exención o reducción del castigo. Para utilizar esta herramienta, la agencia no necesita de aprobación judicial (ABA, 2022, 1058 y 1059).
La Comisión Europea (Comisión) tiene un sistema administrativo de enforcement que le permite desplegar una serie de herramientas investigativas en procedimientos por infracciones anticompetitivas, siendo reguladas principalmente en el Capítulo 5 del Reglamento (CE) N°1/2003 (“Reglamento”).
Así, el artículo 18 del Reglamento establece que la Comisión podrá, “mediante una decisión o una simple solicitud”, requerir a las empresas y asociaciones de empresas que le faciliten toda la información que considere necesaria.
Por otra parte, el artículo 20, establece que la Comisión podrá realizar “cuantas inspecciones sean necesarias” para la defensa de la competencia, tanto en investigaciones de carteles como de abuso de posición dominante (artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE, anteriormente artículos 81 y 82).
Así, la agencia tendrá facultades para: (i) acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas y asociaciones de empresas; (ii) examinar los libros y cualquier otro documento, cualquiera que sea su soporte material; (iii) hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la documentación; (iv) colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa durante el tiempo y en la medida necesarios para la inspección; (v) solicitar a cualquier representante o miembro del personal explicaciones sobre hechos o documentos relacionados a la inspección y guardar constancia de sus respuestas (Bailey y John, 2018, 1136-1147).
El procedimiento para las inspecciones está detallado en la Nota explicativa sobre inspecciones de la Comisión de conformidad con el artículo 20, apartado 4, del Reglamento nº 1/2003.
Estas inspecciones podrán ser realizadas por la Comisión, sea mediante decisión previa o bajo una simple autorización escrita, no siendo necesario dar noticia previa del uso de esta herramienta al afectado. El método dependerá de las necesidades de cada investigación en particular, discrecionalmente (Asunto T-340/04 CE) y no necesitando autorización judicial, sin perjuicio de la posibilidad de revisión judicial ex post por los tribunales de los Estados Miembros (Bailey y John, 2018, 1141).
A su vez, el artículo 21 regula la inspección de otros locales, como los domicilios de los directivos, si existe la “sospecha razonable” de que en aquellos existen documentos relacionados con la empresa y con el objeto de la investigación, que puedan servir para demostrar infracciones graves a la libre competencia. Estas inspecciones fuera de las dependencias de la respectiva empresa requieren de la autorización previa de los tribunales nacionales (OCDE, 2018, 2).
El uso de la herramienta de inspección es bastante frecuente por parte de la Comisión, y se encuentra en aumento. En ese sentido, la Comisionada Margrethe Vestager señaló en 2021 que la autoridad de competencia comunitaria intensificaría la realización de inspecciones no anunciadas, para detectar infracciones anticompetitivas (Global Competition Review, 2021). Así, en 2022 se utilizó varias veces. Por ejemplo, la autoridad realizó dawn raids en varias compañías de la industria del tratamiento y distribución de agua potable por posible bid-rigging (Global Competition Review, 2022).
Durante este año 2023, la Comisión ha realizado algunas inspecciones sin previo aviso (o dawn raids). Por ejemplo, en marzo de este año ingresó a varias instalaciones de la compañía productora de bebidas energéticas Red Bull, en el marco de una investigación por una presunta colusión (Competition Policy International, 2023). En el mismo mes también realizó inspecciones en las dependencias de varias compañías y una asociación del mercado de los perfumes, en el marco de una investigación por un posible cartel (Comisión Europea, 2023).
Las autoridades de competencia latinoamericanas utilizan distintos tipos de medidas intrusivas para llevar adelante sus investigaciones por ilícitos anticompetitivos. En ese sentido, 13 de las 15 jurisdicciones con sistemas de competencia en América Latina cuentan con la facultad de llevar adelante allanamientos o dawn raids (ver nota “Tendencias de competencia OCDE: ¿Cómo se encuentran Chile y Latinoamérica en relación a las tendencias mundiales?”). Sin embargo, se ha detectado que los dawn raids se utilizan con menos frecuencia en Latinoamérica que en los Países de la OCDE (OCDE, “Tendencias sobre competencia en Latinoamérica y El Caribe 2022”, 33). A continuación, repasaremos algunos ejemplos nacionales.
En el caso de Brasil, el CADE (agencia de competencia brasileña) enfoca principalmente sus investigaciones en la persecución de carteles, realizando diligencias de oficio y en conjunto con otras agencias estatales (CADE, 2018, 2). En ese sentido, las investigaciones en temas de competencia cuentan con la colaboración de agencias persecutoras en materia criminal para la realización de medidas intrusivas, tales como interceptación de teléfonos e instalación de micrófonos, lo que permite resultados más eficientes. Por su parte, el CADE tiene facultades para llevar adelante registros y dawn raids (Calliari y Medon, 2022, 214), y su uso ha aumentado considerablemente desde 2012 (CADE, 2018, 6). Cabe destacar que para realizar dawn raids se requiere autorización judicial (CADE, 2012).
Por su parte, en México la autoridad de competencia (COFECE) puede realizar allanamientos sin previa notificación al afectado desde 2011, convirtiéndose en una herramienta investigativa esencial para la detección de ilícitos anticompetitivos. Esta herramienta se puede usar discrecionalmente por la institución (Palacios, 2019, 245). En 2017, se realizaron 20 dawn raids en total, con una duración promedio de 17 horas cada una, y un promedio de diez funcionarios estatales para recolectar el material probatorio relevante (COFECE, 2018, 7).
En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) cuenta con una serie de facultades probatorias en investigaciones de libre competencia, entre las que se encuentran la posibilidad de realizar dawn raids, y la recolección de información física y digital de personas naturales y jurídicas (Artículo 1 del Decreto 4486 de 2011).
Por último, las investigaciones en temas de competencia en Perú están a cargo del INDECOPI, que cuenta con la facultad de dictar una serie de medidas intrusivas. Así, la legislación peruana contempla la posibilidad de: (i) Exigir a las personas naturales o jurídicas la exhibición de todo tipo de documento, incluyendo los libros contables y societarios, así como toda la información relevante para la investigación; (ii) Realizar inspecciones con o sin previa notificación, en los locales de las personas naturales o jurídicas, así como examinar los libros, registros, documentación y bienes. Si se necesita el descerraje de locales cerrados, será necesario contar con autorización judicial Decreto Legislativo N°807). Cabe destacar que, en este país, las investigaciones son comúnmente iniciadas con la realización de dawn raids (Bullard, Falla y Cadenas, 2022, 444).
Durante la década de los años 2000, una serie de requerimientos de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) finalizaron en fracasos judiciales para la agencia, siendo rechazados por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) o por la Corte Suprema. Algunos hitos destacados fueron los casos Oxígenos, Navieras e ISAPRES, y todos ellos tuvieron que ver con una dificultad por parte de la Fiscalía de acreditar con material probatorio suficiente la existencia de ilícitos de colusión. Una importante excepción fue el fallo del caso de la “Guerra del Plasma”, en el que los tribunales nacionales acogieron el requerimiento de la FNE, tomando en cuenta la particular relevancia de la prueba del registro de comunicaciones telefónicas entre los ejecutivos de las empresas requeridas (ver “Testimonio de los principales hitos de la libre competencia en Chile (2000-2022)” de E. Vergara, 2023, publicado por CeCo, 23-27).
Esta relativa falta de éxito de la agencia persecutoria en la condena por ilícitos de colusión fue alimentando la sensación pública de que era necesario dotar legalmente a la FNE de mayores facultades investigativas (“Testimonio”, 26 y 28), lo que iba en la línea con las recomendaciones de la OCDE en la materia (OCDE/IDB, 2008, 20).
Así, en 2006 el gobierno de la Presidenta Michelle Bachelet presentó un proyecto de ley que modificaba el Decreto Ley N°211 de 1973 (DL 211) en una serie de materias, siendo las más importantes la instauración de la delación compensada y las medidas intrusivas. Luego de una discusión donde un amplio sector del parlamento presentó reparos a ambas medidas (“Testimonio”, 27 y 28), a finales de 2007 el proyecto pasó al segundo trámite constitucional en el Senado.
En ese contexto, se dio a conocer el Caso Farmacias, instalándose en el debate público la importancia de una persecución eficaz a las colusiones, así como la relevancia de las medidas intrusivas y la delación compensada para lograr aquel objetivo. Así, este hito habría acelerado la tramitación del Proyecto (“Testimonio”, 33).
Finalmente, el proyecto de ley fue aprobado en octubre de 2009, promulgándose la Ley N°20.361, que estableció una serie de medidas intrusivas para las investigaciones por colusiones realizadas por la FNE, como pasaremos a detallar a continuación.
La Ley N°20.361 consagró estas herramientas como facultades especiales de investigación del ilícito de colusión consagrado en el artículo 3 letra a) de la Ley.
El artículo 39 letra n) del DL 211 regula las medidas intrusivas, y señala que, “en casos graves y calificados” de investigaciones por colusión, la Fiscalía Nacional Económica podrá solicitar autorización a un Ministro de turno de la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante petición fundada y con la aprobación previa del TDLC, para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección de un funcionario de la FNE, pueda realizar las siguientes acciones:
Para que el Ministro de la Corte de Apelaciones autorice la ejecución de medidas intrusivas, la FNE deberá entregar “antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colusión”, reunidos con anterioridad a la solicitud. En la autorización se deberá especificar las medidas solicitadas, el tiempo por el que se ejercerán, y las personas afectadas.
El ejercicio de estas facultades se regirá por los requisitos exigidos al Ministerio Público en sus labores investigativas, establecidas en el Código Procesal Penal. La FNE no podrá interceptar las comunicaciones entre el investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal (como el abogado, médico o confesor), debiesen guardar el secreto.
En caso que la Fiscalía no cumpla con los requisitos procedimentales, los afectados podrán reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones de turno, el que resolverá de forma inmediata, en una sola audiencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes. De la decisión del Ministro podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones de Santiago dentro de 5 días. En contra de la sentencia que resuelva la apelación no procederá recurso alguno.
Así, en caso de que se hubiesen infringido los requisitos legales de las medidas intrusivas y haya sido declarado así por el Ministro de la Corte, los resultados de estas medidas no podrán ser utilizados como medios de prueba en el procedimiento ante los tribunales. Asimismo, los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de estas facultades, no podrán ser utilizados por la FNE en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial.
Las medidas intrusivas han tenido una eficacia central para la investigación en casos de carteles relevantes para el sistema de competencia chileno, como el Caso de Buses de Valdivia, Caso Pollos y el Caso Supermercados.
En una investigación publicada por CeCo en septiembre de 2021, los abogados Luis Eduardo Toro y José Luis Corvalán realizaron un análisis estadístico sobre la utilización, eficacia y control de las medidas intrusivas en sistema nacional.
En base a la información entregada por la FNE, el estudio mostró que, desde la existencia de esta facultad en 2009, han sido concedidas 31 solicitudes de medidas intrusivas, siendo rechazadas solamente en cuatro ocasiones por el TDLC o la Corte Suprema.
Estas medidas intrusivas han dado lugar a 16 allanamientos hasta la fecha de la investigación. Esta última cifra demuestra que, en promedio, la FNE ha realizado 1,45 allanamientos por año, resultando ser inferior a la actividad de otras jurisdicciones de la OCDE (Toro y Corvalán, 10).
Por otra parte, el estudio también demostró que la agencia de competencia chilena ha interpuesto 15 requerimientos basados en antecedentes obtenidos por medio de medidas intrusivas, de un total de 22 requerimientos en tal periodo (desde el 2009 hasta julio de 2021). Lo anterior demuestra la importancia de estas herramientas en las investigaciones de competencia en Chile.
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