Seminario latinoamericano sobre competencia: ¿cómo han lidiado las autoridades con la crisis del COVID-19?

El pasado 9 de junio tuvo lugar el seminario virtual “Respuesta de las autoridades de competencia de América Latina frente a los retos del COVID-19”, organizado por el capítulo América Latina de la Academic Society for Competition Law (ASCOLA). El seminario contó con la participación del Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco; la Directora Ejecutiva de ProCompetencia de República Dominicana, Jhorlenny Rodríguez; el Superintendente de Control del Poder de Mercado de Ecuador, Danilo Sylva y el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de Colombia, Juan Pablo Herrera, quienes discutieron sobre los retos que representa la pandemia para las agencias de competencia de la región.

Los tres grandes desafíos de la FNE

Para el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, es fundamental que, durante la crisis, las autoridades de competencia se sigan enfocando en cumplir con la misión que por ley les corresponde. Esto es, -al menos en el caso de Chile- promover y resguardar la competencia en los mercados, lo que, a su juicio, se traduce en tres grandes desafíos para la FNE.

Desde una perspectiva institucional, el primer desafío de la Fiscalía es seguir funcionando y, según Riesco, la pandemia ha intensificado su trabajo. En este sentido, el Fiscal destacó el requerimiento por colusión presentado por la FNE a fines de abril contra tres empresas de helicópteros para el combate y extinción de incendios forestales y contra dos ejecutivos que facilitaron la coordinación anticompetitiva y la ejecución de los acuerdos. Riesco se refirió además, a la consulta que presentó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) solicitando que evalúe si las bases de licitación para la concesión de la Estación Intermodal Metropolitana, que se construirá en la comuna de Pedro Aguirre Cerda, se ajustan al Decreto Ley N°211 (DL 211), como también a los acuerdos extrajudiciales que alcanzó con Transbank – el que, sin embargo, fue unánimemente rechazado por el TDLC– y con las empresas procesadoras de leche Soprole y Prolesur.

En cuanto a las operaciones de concentración, el Fiscal indicó “(…) creo que somos una de las pocas agencias en el mundo que no ha suspendido ni la continuidad de las investigaciones ni los nuevos ingresos de concentración empresarial (…)”. Desde el 18 de marzo – fecha en que se decretó el Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe en nuestro país- la FNE ha dictado ocho resoluciones de término, aprobando siete concentraciones empresariales en forma pura y simple y una con medidas de mitigación.

Finalmente, Riesco se refirió al Proyecto de Ley Anti-Colusión y de Fortalecimiento de la FNE, que ingresó a tramitación el 18 de marzo y busca modificar el DL 211 con el fin de robustecer la investigación, persecución y sanción de carteles (para más detalles sobre el proyecto, ver aquí). Durante la tramitación legislativa, la Comisión de Economía de la Cámara ha sostenido varias sesiones en que han concurrido diversas autoridades y académicos, entre ellas el propio Riesco. En este seminario de ASCOLA el Fiscal indicó que el proyecto “(…) lamentablemente resurgió el debate zanjado el año 2016 a favor de la Fiscalía, sobre cuál es el órgano que debe tener el monopolio de la acción penal por colusión (…)”. Precisamente, durante la tramitación Ley 20.945 (2016) se discutió latamente acerca de la titularidad de la acción penal y finalmente se optó por entregársela de forma exclusiva a la FNE. El nuevo Proyecto del Ejecutivo no propuso ninguna alteración de este modelo y siquiera trata este aspecto, dejando intacta la titularidad de la Fiscalía en sede penal. Sin embargo, el Ministerio Público ha vuelto a insistir que se le permita ejercer la acción penal para los delitos de colusión.

Desde una perspectiva conductual, el segundo desafío de la Fiscalía es fiscalizar que, durante y después de la crisis económica, no se distorsionen las dinámicas competitivas en los mercados. “Con esto me refiero específicamente a ciertos ilícitos como carteles, señalización de precios y precios excesivos (…)” y “(…) a los acuerdos de colaboración entre competidores, que en algunos casos pueden ser necesarios mientras dure la crisis, pero respecto de los cuales se deben adoptar -como siempre ha sido- precauciones para que esto no dé pie a ilícitos anticompetitivos (…)” indicó el Fiscal.

Para Riesco, corren tiempos en que las fallas de mercado se hacen más evidentes e incluso pueden profundizarse. Por lo mismo, la Fiscalía ha estado monitoreando las fluctuaciones de precios con herramientas de big data -especialmente scraping de precios- en el mercado público y privado. Al respecto, el Fiscal señaló “es de público conocimiento – porque la Fiscalía no comenta investigaciones pendientes-, que hemos recibido denuncias sobre aumentos indebidos de precios. Ahora, estamos analizando si ellos se deben a acuerdos o prácticas concertadas entre competidores o a abusos unilaterales (…)” y reconoció que, si bien los casos sobre precios excesivos son teóricamente posibles de sancionar en Chile -como una manifestación de abuso unilateral de carácter explotativo-, resultan complejos de probar (ver investigación CeCo sobre sanción de precios excesivos en tiempos de COVID-19, aquí). El Fiscal indicó, además, que se están analizando potenciales casos de señalización de precios.

Por último, Riesco se refirió a los acuerdos de colaboración entre competidores, tema que le preocupa especialmente “(…) porque no queremos ser nosotros la piedra de tope de eventuales colaboraciones entre competidores que, como señalé, pueden ser necesarias en épocas de crisis tan agudas como esta (…)”.  Con el fin de intentar generar mayores grados de predictibilidad y certeza, el 3 de abril la Fiscalía emitió una declaración pública al respecto.

El Fiscal dijo no tener conocimiento sobre acuerdos de colaboración que actualmente se estén ejecutando en Chile e indicó que “(…) tampoco sé si estos acuerdos no existen hasta el momento porque no ha sido necesario o, alternativamente -y esto puede ocurrir- porque los agentes económicos están buscando certezas que nuestra institucionalidad de libre competencia, sencillamente, y pese a la buena voluntad que uno pueda tener, no puede otorgar dentro de los plazos de la crisis sanitaria, e incluso pese a la flexibilidad que ha mostrado el TDLC a este respecto (…)”.

Según el Fiscal, nuestro diseño institucional tripartito – compuesto por la FNE, TDLC y Corte Suprema- en época de normalidad tiene grandes virtudes, sin embargo, “(…) así como tiene sus virtudes, la institucionalidad chilena no se caracteriza por su flexibilidad (…)”, señaló. Justamente esta falta de flexibilidad, a juicio de Riesco, podría estar dificultado la celebración de acuerdos entre competidores (ver Investigación CeCo: (In)flexibilidades del edificio chileno de la libre competencia ante la crisis sanitaria).

Primero, porque a diferencia de las operaciones de concentración, en Chile no existe un sistema de control obligatorio ex ante de acuerdos de colaboración. Segundo, porque la Fiscalía es un órgano esencialmente persecutor, por lo que no puede otorgar inmunidad de responsabilidad respecto de los acuerdos de colaboración que se quieran celebrar. Argumentó, además, que el artículo 7 de nuestra Constitución Política limita el actuar de los Órganos de la Administración del Estado.

Para el Fiscal, la opción de publicar una guía similar a la Guía de Análisis de Operaciones de Concentración (2012) y que sea la Fiscalía el órgano encargado de autorizar o rechazar los acuerdos entre competidores, si bien puede ser una alternativa, no es la menos gravosa. A diferencia de la Fiscalía, el TDLC sí puede entregar inmunidad de responsabilidad. El problema, a juicio de Riesco, está en que una autorización de esta naturaleza toma en promedio 9 meses en primera instancia. Por lo mismo, el 7 de abril el TDLC dictó el Auto Acordado N° 21/2020, que tiene por objeto establecer reglas especiales sobre la tramitación de consultas formuladas durante la crisis sanitaria. En casos calificados determinados por el Tribunal, podrán ejecutarse los actos consultados mientras se tramita la consulta, sin perjuicio de lo que se resuelva en la resolución de término. Si bien para el Fiscal esta no es la solución definitiva “(…) hay que confiar en la institucionalidad de libre competencia, en la razonabilidad de las instituciones y en el entendimiento que tenemos todos de la situación de crisis (…)”.

Finalmente, el Fiscal hizo un llamado a las empresas a acogerse al Auto Acordado y a basarse en las guías y directrices que han sido emitidas por diversas autoridades de competencia en el mundo -CMA en Inglaterra, OCDE, Comisión Europea, DOJ en Estados Unidos, entre otras- “(…) nosotros nos guiamos mucho también por eso (…)”, señaló.

El tercer y último desafío de la FNE, ya desde una perspectiva más estructural, es, según Riesco, fiscalizar que durante y después de la crisis económica no se distorsionen las estructuras competitivas de los mercados, especialmente mediante algunas concentraciones empresariales, “(…) con esto me refiero a la excepción de defensa de empresas en crisis, cuyos exigentes requisitos siguen hoy en día vigentes (…)”, indicó el Fiscal.

Atendida la seriedad de la crisis económica, en el último tiempo se han levantado voces pidiendo a las autoridades de competencia ser más flexibles y agilizar al máximo aquellas concentraciones que involucran empresas en crisis. Según Riesco “En Chile estas voces son quizás más potentes, porque a esta crisis actual se suma la que vivimos antes (…)”. Para el Fiscal, se debe ser cuidadoso con la excepción de empresas en crisis, ya que “(…) no es más que un contrapeso a riesgos unilaterales o coordinados que derivan de una concentración empresarial (…)” (ver investigación CeCo: COVID-19 y la excepción de empresa en crisis en procedimientos de fusiones).

El día anterior al seminario, la FNE aprobó pura y simplemente la compra de una estación de servicio ubicada en la comuna de Hualpén por parte de Copec, tras tener por acreditada la excepción de empresa en crisis. Esta excepción está prevista en la Guía de Análisis de Operaciones de Concentración publicada por la Fiscalía el 2012, y establece que las partes deben acreditar que la empresa adquirida se encuentra en una situación de crisis económica tal que llevará a su salida inevitable e inminente del mercado y que han realizado esfuerzos razonables para encontrar un comprador que fuera menos riesgoso para la competencia. Al respecto, el Fiscal señaló “(…) justamente hasta el día de ayer, la Fiscalía no había tenido la oportunidad, nunca, de explicar en un caso concreto, cuál era su entendimiento de la excepción de defensa de empresa en crisis, salvo con los requisitos y lineamentos señalados en la Guía (…)”.

Finalmente, en la ronda de preguntas, el Fiscal confirmó que el estudio de mercado sobre Compras Públicas sigue con su cronograma original, por lo que esperan lanzarlo dentro del próximo mes. Además, se refirió a la adquisición de Cornershop por parte de Uber, operación que fue aprobada por la FNE en Fase II, sin condiciones el pasado 29 de mayo. Al respecto, señaló que una de las principales preocupaciones de la Fiscalía era que la operación generara una concentración en el mercado de última milla de supermercados de nuestro país, sin embargo, según Riesco, el estallido social y el COVID-19 “(…) profundizaron y aceleraron rápidamente los procesos de potenciamiento de los canales online que ya tenían los actores que estaban presentes en el mercado – Cornershop, Pedidos ya, Rappi – y, sobre todo, los proyectos que tenían algunos con algún grado de desarrollo, y otros potenciales de las mismas cadenas de supermercados -Cencosud, Wallmart, SMU y Tottus- (…)”. Esta dinámica competitiva sumado a que no se detectaron barreras de entrada significativas llevó a al FNE a aprobar la operación de forma pura y simple.

Los desafíos en República Dominicana, Ecuador y Colombia

Recién el año 2017 comenzó el pleno ejercicio de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de República Dominicana (ProCompetencia) al mando de Jhorlenny Rodríguez, quien fue designada Directora Ejecutiva de la institución el mismo año. La legislación de competencia dominicana no sanciona precios excesivos, como tampoco establece un control obligatorio y preventivo de operaciones de concentración, ni sanciones o algún tipo de condicionamiento respecto de acuerdos verticales, salvo en casos que involucren a un agente con posición dominante. Por lo mismo, según Rodríguez “(…) cualquier medida que quisiéramos adoptar en el marco de dichas figuras, podrían resultar en un desbordamiento de nuestras facultades, violatorio del principio de tipicidad (…)”.

En cuanto a los acuerdos entre competidores, la Directora señaló que, a diferencia de lo que ha ocurrido en otras jurisdicciones, en ProCompetencia han debido adoptar una posición un poco más conservadora y prudente al momento de valorarlos “(…) hemos decidido no suavizar la interpretación de las disposiciones que sobre los acuerdos entre competidores ha establecido la ley de competencia. Considerando el poco tiempo que tiene aplicándose dicha normativa (…)”, indicó. Para Rodríguez, el no contar con facultades de control previo, de cierta forma ha limitado que ProCompetencia pueda entregar medidas orientativas a las empresas.

En definitiva, en República Dominicana se ha procurado no obstaculizar que los agentes económicos adopten las medidas necesarias para satisfacer la demanda del país y, por otro lado, que no se utilice la situación actual como una excusa para desplegar conductas anticompetitivas y eludir la aplicación de la ley.

El Superintendente de la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) de Ecuador, Danilo Sylva, inició su exposición manifestando su preocupación por la economía ecuatoriana, la cual se ha visto muy golpeada producto de la crisis social del año pasado y, ahora, por el COVID-19.

Sylva hizo un repaso de las medidas adoptadas por la SCPM frente a la crisis. Entre otras, se suspendieron los plazos y términos de los procedimientos administrativos e investigaciones que incidían o que se encontraban en trámite en la SCPM. También se instauró un proceso abreviado de autorización de operaciones de concentración económica, lo que, según el Superintendente, en ningún caso significó la flexibilización del rigor técnico de análisis. Además, indicó que la SCPM realiza un monitoreo constante de posibles prácticas colusorias.

Actualmente, la SCPM espera la visita de la OCDE en el contexto del Examen de Derecho y Política de la Competencia “Peer Review” al Ecuador, el cual fue solicitado en septiembre del año pasado por la SCPM para obtener retroalimentación y fortalecer el régimen de competencia ecuatoriano.

Finalmente, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) de Colombia, Juan Pablo Herrera, explicó cómo han abordado los acuerdos entre competidores, precios inequitativos y el control de integraciones.

De forma similar a ProCompetencia, en Colombia también se ha buscado no obstaculizar la realización de acuerdos legítimos de colaboración que permitan superar la emergencia y la crisis derivada de ella. En este sentido, según Herrera, uno de los desafíos que han debido enfrentar “(…) ha sido consolidar, de una manera muy clara y sucinta, cuáles son los requisitos necesarios que deberían garantizarse para que un acuerdo llegue a ser legitimado por una autoridad de competencia (…)”. Por lo mismo, el 11 de mayo, el Superintendente de Industria y Comercio dictó la Resolución 20490 de 2020, que prohíbe ciertos acuerdos y autoriza aquellos que no restringen la competencia y cumplen con cuatro condiciones -mejoran eficiencias, son indispensables, benefician a compradores y no promueven la eliminación de la competencia-.

En cuanto al comportamiento de precios en tiempos de crisis, Colombia cuenta desde 1959 con una ley que prohíbe toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas, tendientes a mantener o determinar precios inequitativos (Ley 155, artículo 1). El método de análisis que utiliza la SIC para abordar este tipo de casos consiste, en primer lugar, en revisar el contexto en el cual se presenta el comportamiento; segundo, estudiar muy cuidadosamente el nivel de precios que es objeto de investigación –definir el benchmark, teniendo en cuenta el precio al que se ofrecía el producto o servicio antes de la situación de emergencia-; tercero, determinar si existen justificaciones objetivas; y, finalmente, la pregunta fundamental es si se dificulta o no el acceso de los consumidores a los productos y servicios esenciales en las condiciones de contexto que se presenten en el caso. Para lo anterior, según Herrera, es fundamental la labor de monitoreo en la cual están involucradas diversas instituciones colombianas (el Decreto 507 del 2020 emitido por el Poder Ejecutivo de dicho país estableció un mecanismo de cooperación interinstitucional entre la autoridad de competencia y distintos estamentos).

Por último, respecto al procedimiento administrativo de control previo de integraciones empresariales –que inicialmente fue suspendido-, el reto actual, según Herrera, es la posición de la SIC sobre las empresas en crisis. Para esto, la autoridad de competencia desarrolló un test de razonabilidad que pretende responder tres preguntas básicas: si la empresa en crisis está condenada a salir del mercado; si no existe otra alternativa alcanzable menos nociva para la competencia; y si el daño a la competencia puede ser menor o igual al daño que provocaría la salida de la empresa del mercado.

Enlaces relacionados:

Seminario “Respuesta de las autoridades de competencia de América Latina frente a los retos del COVID-19” – ASCOLA.