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Hace tan solo un tiempo atrás, la doctrina de antitrust (es decir, del derecho de competencia) y la política antimonopolios (que, como se explicará luego, es un concepto más amplio), estaba focalizada en cuestiones técnicas, como la corrección o sofisticación de tal o cual test (p. ej., eficiencia o bienestar del consumidor). Sin embargo, crecientemente se debate sobre la finalidad misma del derecho de competencia. Dentro de estas nuevas perspectivas, se puede encontrar aquella que defiende que la política de antimonopolios debe estar al servicio de fortalecer la democracia.
Un espectador desinformado podría pensar que este debate es enteramente nuevo. No es así. Existe una larga historia de discusión en torno a los distintos usos que se puede dar a la institucionalidad de antitrust y de antimonopolios. Para dar cuenta de aquello, en esta nota se analiza el capítulo introductorio de un libro que intenta enseñar dicha historia. Este libro titulado “Antimonopoly and American Democracy” (de noviembre de 2023), es una obra colectiva que analiza, desde una perspectiva histórica, la relación que ha habido entre la política de antimonopolios y la democracia en EE.UU.
Daniel Crane y William Novak, los editores del libro y autores de su introducción, señalan que el texto fue escrito en un importante momento para la doctrina de antimonopolios. Esto, pues ha resurgido la discusión y el interés político sobre cuestiones como el poder de mercado, el monopolio, y la dominancia económica. Lo anterior se explicaría por el creciente poder que las empresas del Big Tech tienen en EE.UU., la mayor concentración económica en varios sectores, la creciente desigualdad social, y el mayor poder monopsónico que tienen los empleadores en mercados laborales. Todo esto habría llevado al surgimiento de una nueva generación de críticos, la cual argumenta que la concentración económica lleva a mayores precios, menor innovación, menores salarios, estancamiento económico y una inconveniente distribución de los recursos públicos.
Crane y Novak señalan que una de las acusaciones más fuertes en contra de los monopolios es que ellos socavan la democracia. Si bien acotan que esta no es una afirmación nueva, arguyen que dicha preocupación habría sido suprimida por el hegemónico paradigma de la Escuela de Chicago, el cual defendería una fijación exclusiva en la eficiencia económica y el bienestar del consumidor. Según los autores, el paradigma de Chicago pasaría por alto dos asuntos: (i) el impacto que los monopolios tienen en la democracia, y (ii) que el derecho de antitrust es solo una parte de la -altamente polémica- tradición estadounidense de antimonopolios (que se preocupa de lidiar con las concentraciones de poder público y poder privado). Lo cierto es que, por ya dos siglos, los estadounidenses han tenido visiones divergentes respecto de la “grandeza” (bigness) y sus implicancias democráticas.
Novak y Crane destacan que, en esta nueva época, caracterizada por su mayor discusión, el paradigma de Chicago habría perdido fuerza (ver nota CeCo: Escuelas de libre competencia a la luz de la economía moderna). Un síntoma de ello es que ahora se vislumbran voces transversales al espectro político, que denuncian la erosión que los monopolios causarían a la democracia. Sin embargo, los autores también sugieren que, si uno hurga detrás de este nuevo consenso, existen diferentes entendimientos sobre cómo los monopolios corroen la democracia, y qué se debe hacer con ellos.
Los autores formulan distintas advertencias sobre cómo se debería estudiar este asunto. Primero, no existe una sola tradición sagrada de la política de antimonopolios en EE.UU. Mas bien, dicha tradición está marcada por complejidad, lucha, contingencia y cambio a lo largo del tiempo (ver nota CeCo: ForoCompetencia, efectos del movimiento neobrandesiano). Por ello, se deben rechazar los intentos de mostrar una doctrina de antimonopolio original, uniforme, consistente y permanente (pues no existiría tal cosa). En tal medida, también se debe evitar construir narrativas triunfalistas o derrotistas, donde todo cambio constituyó un progreso o retroceso, respectivamente.
La segunda advertencia de los autores es que una historia sociolegal debería intentar trascender metodológicamente las historias estrictamente doctrinarias del derecho de antitrust que se enfocan casi exclusivamente en las cortes superiores, casos canónicos y otras fuentes jurídicas. Por eso, es importante ir más allá de todo lo que está relacionado a la Sherman Act, y analizar espacios institucionales distintos en donde la lucha contra los carteles y el poder de mercado también se ha desarrollado. Vista así, la política antimonopolio es una institución al servicio de la política democrática, esto es, una institución política antes que solamente económica o legal.
Por último, los autores sugieren que, si se hace un repaso histórico, se descubre que antiguamente se discutía sobre los problemas del monopolio en lugares en que no había democracia. Esto implica reconocer que puede existir política de antimonopolio sin democracia. Así, si bien existe una conexión entre la tradición de antimonopolios y la democracia, dicha conexión no es necesaria. Y lo mismo ocurre con la idea de la política de antitrust (que es más nueva que la política antimonopolio).
Según Crane y Novak, esta revisión de la narrativa de la política de antimonopolio comienza con volver a poner en el centro la historia de la democracia estadounidense. Así, cuestiones de política, poder y desigualdad vuelven a estar en el corazón de la historia de la política antimonopolio, de modo que ésta última reaparece como un movimiento político que busca aumentar el control democrático sobre una economía y sociedad en constante cambio.
En tal medida, los capítulos del libro revelan una larga tradición americana donde concentraciones de poder no reguladas fueron percibidas como una amenaza para la democracia. Lo anterior, pues éstas eran vistas como fenómenos equivalentes a gobiernos privados o soberanos que amenazaban la democracia de EE.UU., generando así una preocupación por el surgimiento de relaciones de poder desiguales y una distorsión económica del proceso político.
Así, a la política de antimonopolio subyacía una preocupación constante respecto a la distribución o desagregación del poder económico (y político), buscando así el establecimiento de diversos espacios institucionales y de mecanismos político-legales para contrapesar el poder privado y fortalecer la autoridad democrática.
Además, Crane y Novak disputan las narrativas convencionales que destacan lo enredado e inefectivo de la antigua política antimonopolio, así como la -supuestamente endémica- incapacidad estatal para intervenir efectivamente en el mercado. En efecto, los aportes del libro documentan los robustos logros legales e institucionales del movimiento antimonopolio a la hora de desarrollar nuevas técnicas y herramientas de control que entregaron en el siglo XX una economía más diversa, y un capitalismo más organizado y regulado.
En este marco, el libro editado por Crane y Novak, intenta mostrar que la política de antimonopolios tiene un cajón de herramientas diverso, que va más allá del antitrust, y que aun brilla con posibilidades futuras: política fiscal, regulación industrial, public utility, gobierno corporativo, public ownership, entre otras opciones. Así, según los autores, más allá del debate actual entre quienes defienden el bienestar del consumidor y quienes lo critican, yace una tradición de política antimonopolio que abraza una variedad de técnicas legislativas, de regulación y de administración.
Los autores enfatizan que los capítulos del libro intentan argumentar a favor de una nueva historia de la política de antimonopolio y del derecho antitrust, y en tal medida van en contra del entendimiento ahora dominante. Por ello, se oponen a la visión que sitúa el origen de dicha historia entre los años 1890 y 1914. Mas bien, sitúan el origen de dicho debate en la fundación misma de EE.UU.
Así, el libro busca presentar una nueva periodificación de la doctrina de la política antimonopolio en EE.UU., identificándose tres etapas. La primera se puede delinear como aquella relacionada con los orígenes de la política estadounidense de política antimonopolio en un movimiento político nuevo según el cual la democracia económica era vista como un pre-requisito de la democracia política. Así, los primeros monopolios eran vistos en términos de una amenaza a la “ciudadanía productivista”, y al control que estos tenían sobre sus hogares y espacios de trabajo. Esta visión fomentaba una cruzada en contra de la desigualdad económica.
En la segunda etapa, hay un nuevo conjunto de voces y prioridades que capturaron la tradición desde la “Gilded Age” a la “Era Progresiva” (es decir, desde los “locos años 20” al fin de los “treinta años gloriosos del capitalismo”). En la medida que la economía de EE.UU. pasaba de estar compuesta por un grupo de productores independientes y pequeños emprendedores, a ser una nación de consumidores y trabajadores asalariados, la tradición de antimonopolio ajustó sus objetivos y tecnologías. Aquí, el foco pasó de controlar todas las formas de consolidación mediante leyes de estados federados y categorías del common law, a tener industrias más reguladas, focalizándose en controlar las concentraciones privadas de los nuevos poderes industriales. De tal forma, el poder de decisión pasó a estar en manos de una burocracia más centralizada (ver artículo de M. Jacobs: La declaración de Utah y el simposio ‘los nuevos los años 20’).
Finalmente, está la tercera etapa, que surgió al alero de preocupaciones como la captura regulatoria, la política de grupos de interés, la inflación, y los límites del estatismo estadounidense. En este periodo, el auge de la escuela de Chicago y el inicio de una economía política de corte neoliberal parecían poner en cuestión gran parte de la tradición americana de antimonopolio, revirtiendo la prioridad de la democracia sobre la economía, y despolitizando el antitrust. A este respecto, vale la pena notar que, como enfatizan Crane y Novak, este cambio fue tan profundo que la mayor parte de quienes entran al debate contemporáneo de antitrust para defender el rol democrático de la política antimonopolio tienen que volver muy atrás en la historia para encontrar fuentes útiles que apoyen su postura (ver nota CeCo: Revisitando la historia del derecho antitrust para entender el presente).
Los autores concluyen que ya es tiempo de hacer una revisión sistemática del derecho antitrust y de la política antimonopolio de EE.UU. desde un entendimiento amplio de la democracia. En la medida que se haga aquello se podrá ver que dicha tradición se conecta por la preocupación frente a la concentración privada o pública de poder, y sus efectos en la posibilidad del autogobierno.
En primer lugar, vale la pena notar que el antitrust moderno, que fue exportado sobre todo a partir de los 90’, generalmente refleja solo una visión del derecho de la competencia. En el caso de Chile al menos, el actual entendimiento de la disciplina encuentra una significativa raigambre en la Escuela de Chicago (Bernedo 2019, 64; Crane 2021, 2; Lüders 2011, 2). En tal medida, no sería parte de nuestra tradición dar otros usos a la institucionalidad de competencia, si bien sería posible discutirlo. En este sentido y como base de esta discusión, vale la pena revisar primero, los antecedentes históricos de nuestra institucionalidad (ver artículo de M. Abarca: Libre competencia antes de la libre competencia, 1927-1957). Segundo, vale la pena revisar desde una perspectiva más amplia, que incluya, pero trascienda lo jurídico, cómo nuestro país se ha enfrentado de diversas formas a la concentración económica (un esfuerzo en ese sentido se puede encontrar en Luders (2011)).
En segundo lugar, si el foco de la política antimonopolio puede estar en proteger la democracia del poder privado de las empresas, en una época de empresas globalizadas, la política antimonopolio también debería ser global. A este respecto, si bien existe una tendencia globalizadora de esta política, esta aún funciona predominantemente bajo el aparataje conceptual de la escuela de Chicago, o, al menos, se centra en consideraciones de eficiencia económica antes que en cuestiones relativas a la limitación del poder privado. Sin embargo, tal como ya se dijo, el panorama global de libre competencia está cambiando, no solo por la pérdida de influencia de la Escuela de Chicago, sino también de EE.UU. (ver nota CeCo: ¿Pérdida de liderazgo de EE.UU. en libre competencia?).
Por último, si la política de antimonopolio se distingue del derecho antitrust, y en general incluye otro tipo de espacios institucionales que buscan atacar la concentración del poder económico, entonces diversas controversias político-económicas que en países distintos a EE.UU. son implementadas bajo variadas “etiquetas” institucionales (p. ej., política fiscal, regulación económica), podrían verse reconceptualizadas y fortalecidas al alero de la tradición estadounidense de antimonopolio.
Referencias:
Bernedo, Patricio (2013) “Historia de la libre competencia en Chile 1959-2010”. Ediciones de la Fiscalía Nacional Económica: Santiago.
Crane, Daniel (2021). “Antitrust and Democracy”. Investigaciones Ceco.
Lüders, Rolf (2011). “Sistemas económicos, tecnología y acción oficial en defensa de la libre competencia: Chile 1810-2010”. En: La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario. Eds., Andrea Butelmann P., Radoslav Depolo R., María Elina Cruz T., Ricardo Jungmann D. Santiago: Thomson Reuters.
