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El concepto de posición dominante es crucial para el derecho de competencia. En primer lugar, es un presupuesto del ilícito de abuso de posición dominante (Azzopardi, 2015, p. 7). Así, en esta rama del derecho no se sanciona todo abuso, sino solo el de aquel que ostenta una posición dominante. Entonces, conductas que en principio son “neutrales” para la competencia si son realizadas por una empresa sin dominancia, pueden devenir en anticompetitivas si son realizadas por una empresa dominante (Jones et al., 2019, p. 280).
El racional de esto es que las conductas cometidas por un agente dominante, precisamente por su peso en el mercado, son aptas para afectarlo. Por ello, las empresas con posición dominante deben ajustar su conducta para no dañar la competencia (Azzopardi, 2015, p. 7). En este sentido, en algunas jurisdicciones (como la de la Unión Europea o “UE”), se suele señalar que sobre los agentes dominantes recae una suerte de “responsabilidad especial”, consistente en prevenir que su conducta no distorsione la competencia (v.gr., en el caso Intel (§135)).
Lo anterior tiene consagración legal. Así, la normativa de la UE establece, en el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que “[s]erá incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo”. A su vez, la letra b) del Decreto Ley 211 (DL 211) sanciona “[l]a explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado”.
En segundo lugar, el concepto de posición dominante también es relevante en el control de fusiones. Esto, pues el test tradicional de control de fusiones es la reducción o impedimento significativo de la competencia en el mercado, entendiéndose que esto ocurre cuando la fusión implica la creación o reforzamiento de una posición dominante (p. ej., ver Regulación de Fusiones de la UE, Artículo 2.2). Así, existe una similitud entre el análisis de fusiones y el análisis de una conducta de abuso de posición dominante: en ambos casos se busca evitar que se dañe la competencia efectiva en un mercado y que este se cierre (Nazzini, 2011, pp. 331–332). Por ello, si bien tener una posición dominante es algo que, por sí mismo, es lícito, desde una perspectiva ex ante es indeseable y se busca evitarlo.
El entendimiento de esta figura no es claro. Primero, porque la expresión “posición dominante” no se encuentra en los manuales de economía. En efecto, los economistas suelen centrarse en la pregunta de si una empresa tiene o no poder de mercado sustancial (Whish & Bailey, 2012, p. 180), y no si tiene o no dominancia. Esto es problemático, pues se espera que en esta área -en donde suele regir la regla de la razón– la economía tenga mucha incidencia (Azzopardi, 2015, p. 7).
Segundo, “posición dominante” es un concepto relativamente vago, cuyo contenido no está definido en la ley (Nazzini, 2011, p. 327). Por eso, como ha señalado la Abogada General de la Unión Europea Juliane Kokott en el Asunto C-95/04: “el punto de partida de las reflexiones sobre este punto debe ser el objetivo de protección del artículo [102 del TFUE]” (§68). En tal medida, la definición de dominancia se debe obtener a partir de una interpretación teleológica de la norma que sanciona la conducta de abuso de posición dominante (Jones et al., 2019, p. 280; Nazzini, 2011, p. 327). Así, distintas visiones sobre lo que es anticompetitivo lleva a distintos resultados (Fox, 2002, p. 372).
Esto último se expresa en la diferencia entre las primeras dos concepciones -del concepto de posición dominante- que serán analizadas más abajo. La primera de ellas, hace equivalente la posición dominante con la tenencia de poder de mercado sustancial, calzando así con la visión según la cual lo importante es la competencia entendida como un proceso eficiente en cuanto a la manera en que se producen bienes y servicios (Lianos et al., 2019, p. 821). Así, aquí domina lo que Eleanor Fox llama “los triángulos”, haciendo referencia a las pérdidas de eficiencia asignativa que se siguen de la tenencia de poder de mercado (Fox, 2002, p. 372). La segunda concepción de posición dominante, por contraste, se concentra en la capacidad que tiene una firma de excluir otras empresas, y por tanto entiende a la competencia como un proceso de rivalidad (Lianos et al., 2019, p. 821). De este modo, esta última concepción, antes que lograr eficiencia asignativa, busca mantener dicho proceso de rivalidad.
Como se señaló, existe cierto desacuerdo teórico: hay autores que ofrecen cuatro (Monti, 2006, pp. 31–32) o tres (Ybar, 2014, pp. 16–19) concepciones distintas. En lo que sigue, se analizarán las principales tres concepciones: poder de mercado sustancial, poder comercial y criterio jurisdiccional.
Esta concepción es conocida como la visión económica del concepto (Monti, 2006, p. 32), y es en los hechos la visión estándar (Jones et al., 2019, p. 277). Esta hace equivalentes los conceptos de posición dominante con el de poder de mercado sustancial. A este respecto, en términos teóricos, por poder de mercado cabe entender la capacidad de una empresa de subir el precio sobre el costo marginal y disminuir la producción (Azzopardi, 2015, p. 19). Como se señaló, a esta visión subyace una preocupación por la pérdida de eficiencia asignativa que se sigue de no operar bajo un escenario de competencia perfecta. Según Fox, este tipo de conceptualización está relacionada a la revolución conceptual llevada a cabo por la Escuela de Chicago (Fox, 2002, pp. 377–384).
Se debe tener en mente que existen distintos grados de poder de mercado: de un lado hay empresas sin poder de mercado, y del otro hay empresas monopólicas. Entre estos dos extremos se encontrarían empresas que tienen un poder de mercado “sustancial”. Con todo, frente a dicha gradualidad, la ley de competencia impone una visión binaria: se tiene o no una posición dominante (Whish & Bailey, 2012, p. 180). Así, es crucial determinar cuánto poder de mercado se debe tener para tener una posición dominante (Jones et al., 2019, p. 301). El consenso pareciera ser que existe poder de mercado sustancial cuando una empresa puede subir precios sobre el nivel competitivo sin atraer nuevos entrantes ni perder ventas suficientemente rápido como para que el alza de precios no sea ventajosa (Jones et al., 2019, p. 301).
A este respecto se manejan dos tipos de tests. Por un lado, algunos buscan medir directamente si los precios de una empresa están por encima de su costo marginal (test “directos”). Esto se puede medir, por ejemplo, mediante el índice de Lerner o mediante evidencia del markup respecto del costo marginal (Ducci, 2024). Empero, identificar el costo marginal es considerado una tarea extremadamente difícil.
Lo anterior lleva a los tests “indirectos”. Aquí, el poder de mercado debe ser inferido de las características del mercado y la naturaleza de la competencia en él (Azzopardi, 2015, p. 23). En estos tests el énfasis está dado antes que todo por la estructura de mercado. En lo que sigue se analizará este tipo de test.
El test indirecto más tradicional considera dos etapas: (1) determinar cuál es el mercado relevante, y (2) determinar si una empresa tiene posición dominante en ese mercado (Whish & Bailey, 2012, p. 180). En el primer paso, una cuestión difícil suele ser determinar el mercado relevante de producto a partir de la sustituibilidad que existen entre distintos bienes y servicios, lo que dice relación la elasticidad de la demanda.
Dicho aquello, en el segundo paso la existencia de una posición dominante se infiere de la presencia de una serie de factores que, por sí mismos, no son determinantes, por lo que es necesario mirar todos los factores en conjunto (Peric, 2022, p. 12). En este marco, en general se consideran tres factores: (i) la participación de mercado, (ii) las barreras a la entrada o expansión que existen en el mercado relevante, y (iii) la existencia de un poder de contrapeso del otro lado del mercado (por regla general, los compradores) (Peric, 2022, p. 12). A continuación, se examinan estos tres factores.
Las participaciones de mercado de las empresas proveen información valiosa sobre la estructura del mercado y la importancia relativa que las empresas tienen en él. Con todo, ellas solo entregan un primer indicio de existencia de posición dominante (Whish & Bailey, 2012, p. 181). En efecto, mientras mayor sea la participación de mercado, más fuerte será la presunción de que una empresa tiene posición de dominio. Aquí, por supuesto, hay algunas reglas de experiencia: una participación de mercado de 70% generalmente indica dominancia, una de entre 50 y 70% también, aunque es más fácil de refutar, y una participación de entre 40 y 50% es un indicio que, en sí mismo, es insuficiente para un hallazgo de dominancia (pero que en combinación con otros indicios sí podría ser suficiente) (Peric, 2022, p. 13).
Por supuesto, no importa solo la participación que tenga la empresa cuya dominancia se trata de identificar. También importa la participación de los otros actores de mercado. En tal medida, si la participación de mercado de la empresa siendo investigada es sustantivamente mayor que la de sus competidores, entonces se podría concluir que tiene una posición dominante (Peric, 2022, p. 13). La hipótesis detrás de esto es que mientras menor sea la brecha entre las participaciones, mayor será la capacidad de las empresas de constreñir la actuación de la empresa cuya posición dominante se indaga (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 194).
Además, otros factores a evaluar consisten de la fuerza y número de los competidores, la estabilidad de las participaciones de mercado a lo largo de los años (que podría mostrar poder de mercado duradero) y la naturaleza del mercado (si es competitivo u oligopolístico), entre otras variables (Peric, 2022, p. 14).
También se debe analizar si acaso existe presión competitiva de parte de agentes externos al mercado sobre el actor presuntamente dominante. Aquí, la idea es que el prospecto de que una nueva empresa entre al mercado, o que una empresa incumbente se expanda, constreñirá la actuación de la empresa líder (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 197).
Para determinar si dicha presión competitiva es creíble, se deben analizar varios factores que se relacionan con barreras de entrada, esto es, obstáculos que dificultan el ingreso de nuevas empresas en un mercado concreto, incluso cuando las empresas ya establecidas obtienen beneficios excesivos (Whish & Bailey, 2012, p. 184). Al respecto, se debe considerar si la entrada de nuevos competidores es oportuna, probable y suficiente, y si consecuentemente puede minar la posición dominante que tiene una empresa. Aquí, por regla general, se sigue el mismo criterio que en las fusiones (Monti, 2006, p. 34).
Por poder de los compradores cabe entender la capacidad de un comprador de influir en los términos y condiciones bajo los cuales adquiere bienes o servicios de un proveedor (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 215). La presencia de compradores fuertes puede refutar el hallazgo de que hay dominancia, pero solo en la medida en que dichos compradores sean capaces de facilitar la entrada de nuevos vendedores o permitir que los proveedores existentes aumenten su producción o “output” (Monti, 2006, p. 36). De ser así, la empresa en cuestión no podrá actuar de forma independientemente, es decir, no podrá ejercer poder de mercado (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 215).
Los factores mencionados hasta acá (participación de mercado, barreras de entrada y poder de compra) solo son proxies de la existencia de una posición dominante. Por ello, el análisis de dominancia, junto con examinar dichos factores, también deberá tratar de determinar si existe o no competencia efectiva en el mercado (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 220). A este respecto, el criterio decisivo será si la empresa dominante actúa efectivamente como fijadora de precios, mientras que sus rivales actúan como “tomadores” de precios (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 221).
La dominancia como poder comercial es la definición clásica de dominancia, tal como ella fue entregada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia Hoffman La Roche de 1979 (Monti, 2006, p. 38). Aquí, la Corte se refirió a la posición dominante como “una situación de poder económico en que se encuentra una empresa y que permite a ésta impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de referencia, confiriéndole la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores” (§38). Asimismo, en esta sentencia se señaló que “dicha posición, a diferencia de lo que sucede en una situación de monopolio o de cuasimonopolio, no excluye la posibilidad de que exista cierta competencia, pero coloca a la empresa que la disfruta en situación, si no de decidir, por lo menos de influir notablemente en las condiciones en que se desarrollará esa competencia y, en todo caso, de actuar en gran medida sin necesidad de tenerla en cuenta y sin que, no obstante, esa actitud le perjudique” (§39).
Antes de proceder, vale la pena hacer un par de aclaraciones preliminares. Primero, se debe notar que algunos autores han señalado que la definición de Hoffman la Roche, a fin de cuentas, se corresponde con la noción de poder de mercado sustantivo que vimos recién (Ibáñez Colomo, 2018, p. 153). Esto se explica por la importancia que tiene el análisis de la jurisprudencia bajo el sistema de libre competencia. Aquí, cuando se presenta una doctrina relativamente nueva (como en su momento lo fue aquella que dice que posición dominante equivale a poder de mercado sustancial) ello se hace intentando mostrar como aquello fue el caso incluso cuando una doctrina recién fue expuesta. Así, lo que se persigue es demostrar que la tesis defendida estaba presente incluso desde la más antigua jurisprudencia. Así, los cambios al Derecho en nuevos contextos mediante esta lógica deben derivar de los materiales legales existentes y de la aplicación de principios y valores ya establecidos, buscándose siempre la coherencia (Hodge, 2019, p. 11; Peralta, 2024). Esto es importante de aclarar, pues si bien la sentencia de Hoffman la Roche puede ser leída como una expresión de la idea de que una posición dominante equivale a la tenencia de poder de mercado sustancial, ello no siempre fue el caso. Para expresar aquello, en lo que sigue se intentará elaborar cómo es entendido dicho concepto por quienes no consideran que posición dominante es equivalente a poder de mercado sustancial.
Segundo, y de manera relacionada a lo anterior, parte de las consideraciones relevantes de esta definición clásica (en parte por su vaguedad), admiten ser leídas bajo el paradigma de poder de mercado sustancial. Este es el caso, por ejemplo, de la posibilidad de actuar (en alguna medida) con independencia de los consumidores. Esto también ocurre en el caso que se tiene poder de mercado, pues allí, a diferencia de una situación de competencia perfecta, no se es tomador de precio, sino que fijador de precio. Con todo, debe tenerse en mente que dicha interpretación no es la única posible, sino que caben otras, como la que se expondrá a continuación.
Tercero, la concepción aquí desarrollada debe ser entendida en el contexto originario del concepto, esto es, la Unión Europea, donde habría existido una preocupación preponderante por la libertad económica antes que por la eficiencia asignativa. Ello, pues bajo la visión ordoliberal, el objetivo es la protección de la libertad económica individual como un bien en sí mismo, lo que tiene como contracara que se busca restringir la posesión de poder económico indebido (Monti, 2006, p. 43)(ver también Nota CeCo “Bienestar para Todos: El Ordoliberalismo y la Competencia como Medio para una Sociedad Libre”). Para los ordoliberales, la competencia es el instrumento usado para controlar el excesivo poder económico, y su foco está en hacer posible la dispersión del poder pues habría una relación positiva entre esto y la protección de la democracia (Vatiero, 2015, pp. 293–295). Esto es consistente con que, bajo esta visión, hay un importante énfasis en la protección del proceso competitivo, prefiriéndose bajo este modelo incluso un modelo ineficiente pero libre a un modelo eficiente pero opresivo (Monti, 2006, p. 43).
Vale la pena que esta asociación entre competencia y libertad económica no es exclusivamente europea: en Chile es defendida por importantes autores (Valdés, 2013) y por la Corte Suprema y en EE.UU. también imperaba una visión que protegía el proceso competitivo y el derecho a competir antes de que ocurriera la revolución de Chicago (Fox, 2002, p. 375, 392).
Dicho lo anterior, pareciera que lo buscado por el concepto de dominancia como poder comercial es, a fin de cuentas, lograr que el mercado se mantenga desafiable o contestable. Así, la Abogada General Sra. Juliane Kokott expresó en el Asunto C-95/04 de la Unión Europea que la prohibición del abuso de posición dominante no está dirigidas única y primordialmente a proteger los intereses directos de determinados competidores o consumidores, sino la estructura del mercado y, de este modo, la competencia en cuanto tal (en cuanto institución), la cual puede resultar debilitada ya por la presencia de la empresa en posición dominante en el mercado (§68). Así, bajo dicha visión, una firma es dominante cuando su presencia distorsiona el proceso competitivo, el cual debería caracterizarse por la presencia de varias empresas que tienen capacidad de desafiar el mercado (Monti, 2006, p. 40). De tal manera, cuando se entiende la posición dominante como fortaleza económica (poder comercial), la pregunta es si una empresa puede prevenir la competencia en el mercado (Azzopardi, 2015, p. 9). En tal medida, se busca preservar una determinada estructura de mercado con el objetivo de promover el bienestar social a largo plazo, pues se asume que la capacidad de evitar que haya competencia en un mercado daña el bienestar social de largo plazo (Nazzini, 2011, p. 329). Así, si una empresa no es capaz de dañar la competencia, entonces la prohibición de abuso de posición dominante no aplicaría (Nazzini, 2011, p. 330). Y
Dicho todo lo anterior, este concepto de posición dominante, de manera general busca expresar, primero, que la empresa dominante no es absolutamente libre de otros participantes de mercado, pero sí es más libre de estos que lo que estos son respecto de la empresa dominante. Segundo, la independencia “apreciable” significa que esta es relevante, pero no absoluta. Por lo anterior, cuando los competidores desafían a una empresa dominante, esta es capaz de contenerlos. Tercero, la empresa dominante tiene ventajas comerciales de las que carecen los competidores (p. ej., integración vertical, o relaciones políticas que le permitan obtener ciertos beneficios). Cuarto, la empresa también es relativamente independiente de los consumidores (Monti, 2006, p. 38). Esta visión calza con el concepto “legal” de la posición de dominio, que se enfoca en la capacidad que tiene una empresa de excluir competidores y así dañar el proceso competitivo, entendido este último como un proceso de rivalidad (Lianos et al., 2019, p. 821).
El concepto de posición dominante como poder comercial sería más amplio que el de poder de mercado sustancial. Esto, primero, pues mientras el concepto de dominancia como poder de mercado sustancial se enfoca en la capacidad de una empresa de dañar la eficiencia asignativa, el concepto de poder comercial se refiere al poder que tiene la empresa de evitar una competencia efectiva al dañar el proceso competitivo, teniendo entonces una influencia en las condiciones bajo las cuales se desarrolla la competencia (Monti, 2006, pp. 38–39). En relación a lo anterior, una empresa puede tener un poder de mercado significativo (i.e., fijar precios supra-competitivos) incluso si no puede comportarse de una manera significativamente independiente de sus competidores, como ocurre en el caso de los oligopolios, donde la fijación de precios está constreñida por lo que hacen otros agentes de mercado (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 186).
Segundo, como bajo esta visión hay un importante énfasis en la protección del proceso competitivo, se prefiere incluso un modelo ineficiente pero libre a un modelo eficiente pero opresivo (Monti, 2006, p. 43). Por ello, “el poder comercial no equivale al poder de mercado en tanto que las eficiencias no son necesariamente indicativas de un poder de mercado sustancial, sobre todo cuando los consumidores se benefician” (Azzopardi, 2015, p. 17). Esto, en otras palabras, significa que a veces se considerará una eficiencia de una empresa que beneficia a los consumidores como parte de una posición de dominio, si es que ella permite que una empresa modifique de forma negativa (en términos ordoliberales) la estructura de mercado. Lo anterior, puede llevar a ineficiencias (que bajo este paradigma estarían justificadas). Esto, en principio, no sería captado por la visión que señala que una posición dominante equivale a poder de mercado sustancial, pues aquí la pregunta es si una empresa tiene la capacidad de disminuir la eficiencia asignativa. Por ello, bajo esta visión, se consideraría como un factor que sustenta el poder comercial de una empresa que esta tenga mayor eficiencia y capacidad de soportar desafíos competitivos, y no se vería directamente si una empresa es libre de fijar precios o reducir output (lo que sería ciertamente analizado si el foco está en el poder de mercado (Monti, 2006, p. 40).
Una razón para preferir este concepto desde una perspectiva de enforcement es que, si éste no se usara, y solo se aplicase el de poder de mercado sustancial, entonces habría menos casos de identificación o calificación de dominancia (es decir, la autoridad de competencia podría intervenir menos). Ello, pues muchos indicadores -o ventajas comerciales- que se utilizan para determinar que una empresa es dominante según la concepción de poder comercial, como su poder de portafolio (poder que se obtiene a partir de la propiedad de un conjunto de activo financieros), su tecnología superior, y sus redes de distribución o ventas, que en realidad indican mayor eficiencia antes que poder de mercado, ya no serían considerados (Azzopardi, 2015, p. 24).
Con todo, este concepto también tiene desventajas. Ello, pues este test es más “nebuloso” que aquel que se refiere a cambios en precio: la idea de que se pueda actuar con independencia de “una manera apreciable”, trae bastante incerteza (Jones et al., 2019, p. 302). Además, se ha dicho que es muy fácil pasar de la protección de la competencia a la protección de los competidores (Fox, 2002, p. 373). Por ello, bajo esta visión se hace necesario crear estándares para distinguir entre conductas que dañan a otros competidores pero son casos de competencia “en los méritos” (ver Nota CeCo “Ibáñez Colomo: La competencia “basada en méritos” y el abuso de posición dominante en Europa”), y conductas que dañan a otros competidores pero no son parte de la competencia normal y por tanto dañan a la competencia en sí (Vatiero, 2015, p. 292).
Este concepto ha sido progresivamente dejado de lado en Europa, pues se ha intentado avanzar a una aproximación que se acerque a la “economía mainstream”. Ello ha reducido considerablemente la capacidad de la Comisión Europea de perseguir actos anticompetitivos (Monti, 2006, p. 43). Dicho aquello, la idea de que una posición dominante solo sea equivalente al concepto de poder de mercado sustancial aun no es un consenso duro en el derecho de competencia europeo (Azzopardi, 2015, p. 23).
Finalmente, se sostiene que el concepto de dominancia sería una especie de umbral, comparable al rol que tiene la participación de mercado cuando están en juego las exenciones en bloque (Monti, 2006, p. 46). Así, se asumiría que, bajo cierto umbral, como participación de mercado, no aplica la prohibición de abuso de posición dominante. Un ejemplo de este criterio puramente jurisdiccional estaría en Alcoa (United States v. Aluminum Co. of America, 1945), donde el Juez Hand señaló que “el porcentaje de participación de mercado que ya hemos mencionado -sobre 90%- es suficiente como para señalar que existe un monopolio; es dudoso si 60% o 64% sería suficiente; y ciertamente 33% sería insuficiente”.
Este test tendría dos ventajas (lo que sigue es de Monti, 2006, p. 47). Primero, permitiría concentrarse solo en los efectos que causa una conducta una vez demostrado que una empresa tiene posición de dominio. Segundo, y de manera relacionada, depender de umbrales simples podría ordenar la discusión. Ello, pues si la demostración de un abuso requiere demostrar que se daña directamente a los consumidores, o que se los daña indirectamente mediante el cierre de mercado, entonces la evidencia sobre todos los otros factores fuera de aquello incluido en el umbral será visto en la fase en que se discute sobre el abuso mismo.
Con todo, esto tiene problemas, pues puede aumentar la preponderancia de riesgos tipo 2, esto es, que haya sanciones materialmente ilícitas que no sean consideradas como tal (Monti, 2006, p. 47).
Interesantemente, algunos defienden que si lo que se quiere es evitar que empresas tengan la capacidad de dañar la competencia, entonces “el hallazgo de que hay dominancia debe ir de la mano con el hallazgo de que hay un abuso” (Nazzini, 2011, p. 358). Así, se podría considerar legítimo tomar en cuenta la conducta presuntamente abusiva de una empresa a la hora de decidir si es o no dominante (Whish & Bailey, 2012, p. 186). En tal línea, en el caso Michelin, la Comisión Europea habría inferido la existencia de una posición dominante a partir de que existía un abuso exclusionario: “[e]l análisis detallado de los distintos comportamientos adoptados por Michelin permite confirmar, si fuese necesario, el diagnóstico de posición dominante que resulta de la observación de las características estructurales del mercado” (§97). Esta línea también ha sido apoyada por el Economic Advisory Group for Competition Policy (Gual et al., 2005, p. 4).
Con todo, hay buenas razones para oponerse a esta visión. Primero, ella implicaría alejarse del texto legal que diferencia entre la tenencia de una posición dominante y su abuso (Azzopardi, 2015, p. 18). Segundo, esto ha sido repetidamente criticado por ser un argumento circular: una conducta abusiva probaría la dominancia, y luego esa misma conducta sería calificada como abusiva en tanto realizada por una empresa dominante (Monti, 2006, p. 36; Whish & Bailey, 2012, p. 186). Tercero, esto es cuestionable en cuanto en el derecho de competencia sí es posible que exista daño anticompetitivo aun cuando no existe dominancia, como ocurre con las colusiones evaluadas bajo la regla per se (Monti, 2006, p. 45). Por ello, no se podría siempre inferir de un daño anticompetitivo que se tienen dominancia. Cuarto, dicha visión aumentaría la gama de conductas sancionables, pues ya no se contaría solo con conductas realizadas por empresas dominantes, sino que también con conductas que ciertas empresas realizan para adquirir una posición dominante, como, por ejemplo, una acción de precios predatorios (Monti, 2006, p. 45). Así, habría buenas razones ligadas a la administrabilidad del sistema para no tomar esta visión (Jones et al., 2019, p. 305)
Con todo, esta visión no sería del todo descabellada, pues la Sección 2 de la Sherman Act hace posible sancionar a una empresa aun no dominante si su conducta llevaría a la monopolización del mercado (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 185). Y, en una línea similar, la letra c) del artículo 3 del Decreto Ley 211 en Chile sanciona “[l]as prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Es importante resaltar que la dominancia también puede ser colectiva. Bajo esta figura -que solo es aceptada en algunas jurisdicciones, como la UE y Chile- habría que determinar si un grupo de empresas que interactúan entre sí de cierta manera tienen o no una posición de dominio, bajo cualquiera de las acepciones señaladas más arriba.
Otra cuestión relevante es que hasta ahora todo el análisis ha supuesto que quien tiene una posición dominante es un proveedor, pero también puede ser el caso que la posición dominante esté del lado del comprador. En tal caso, la cuestión sería sobre la independencia del comprador respecto de los vendedores (Jones et al., 2019, p. 302). Si el poder del comprador llegara a aquel de una posición dominante, entonces estaría sujeto a la prohibición de abuso de posición dominante (O’Donoghue & Padilla, 2020, p. 251).
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