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Recientemente, el caso FNE c. BCI., que se inició con un requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), terminó mediante una conciliación ante la Corte Suprema.
Mirada de lejos, esta historia pareciera tener un final feliz, pues, en alguna medida, sería un ejemplo de eficiencia procesal (esto será matizado más abajo). Después de todo, ¿para qué gastar dinero litigando frente a la Suprema si se puede llegar a un acuerdo? No por nada dicen que un mal acuerdo es mejor que un buen juicio. Dicho aquello, como intentaré mostrar, hay algún espacio para la duda.
El año 2019, la FNE acusó al Banco de Crédito e Inversiones (BCI) de haber infringido tanto el inciso primero como inciso segundo letra b) del artículo 3 del Decreto Ley 211 (DL 211) (abuso de posición dominante), en el mercado para la provisión de seguros colectivos de desgravamen a clientes hipotecarios del mismo banco. En síntesis, la FNE le imputó a BCI haber excluido arbitrariamente la mejor oferta presentada -por un tercero ajeno a BCI- en una licitación de esta clase de seguros, con el fin de beneficiar a su filial BCI Corredores.
Más allá de algunas discrepancias entre los argumentos de la FNE y el razonamiento el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) (referidos a la determinación del mercado relevante), este último acogió el requerimiento y sancionó a BCI con una multa de 1.162,4 UTA (algo así como un millón de dólares) (Para un análisis de esta sentencia, ver esta nota CeCo).
Uno de los aspectos interesantes de la sentencia es la relevancia que le atribuyó el tribunal al carácter “cautivo” de la cartera de clientes de BCI (es decir, los consumidores de créditos hipotecarios), originado en el hecho de no existir alternativas viables al seguro colectivo elegido por BCI en la licitación. En efecto, el análisis de dicha cautividad podría asimilarse a la figura de “dependencia económica”, que si bien se utiliza en otras jurisdicciones, no está contemplada expresamente en nuestro ordenamiento de libre competencia (para una discusión sobre esto, ver artículo de Johannsen y González), ampliando el campo de acción de la legislación de competencia a asuntos contractuales y regulatorios.
«bajo el actual diseño institucional (instaurado con la reforma del año 2016 al DL 211), la conciliación total de una causa impediría a los agentes afectados demandar perjuicios. Esto genera problemas cuando los representantes de los consumidores (como las asociaciones de consumidores) no son parte en la causa, tal como ocurrió en el caso que se comenta»
Ante esta sentencia, tanto la FNE como BCI presentaron recursos de reclamación (Rol Civil-245937-2023, Corte Suprema). Por un lado, la Fiscalía solicitó aumentar la multa a 3.500 UTA (cifra cercana a 3 millones de dólares), mientras que BCI solicitó la exoneración de toda responsabilidad. Con todo, la sentencia de la Suprema nunca llegó. Ello, pues durante la tramitación del recurso, ambas partes anunciaron haber alcanzado un acuerdo conciliatorio para resolver la disputa en cuestión, sometiendo las bases de dicho acuerdo a la aprobación de la Corte (y, además, Rigel llegó a un acuerdo con BCI, lo que no será cubierto por esta columna).
Si bien el monto exacto por el que se llegó a un acuerdo es al día de hoy información confidencial (no disponible en la plataforma web del Poder Judicial ni del TDLC), al menos sabemos, al tenor de la resolución aprobatoria de dicha conciliación, que la FNE obtuvo el “pago a beneficio fiscal de una multa cercana a la cifra pretendida a través de la reclamación”.
Como se ve, la FNE logró, sin agotar los trámites ante la Suprema, que el monto recaudado por el fisco pasara de 1.162 UTA (la sentencia de primera instancia) a un monto cercano a 3.500 UTA (lo obtenido mediante la conciliación), lo que implica que casi se triplicó el monto de multa original. Así, a primera vista, la FNE parecería haber logrado con creces su objetivo. Empero, no todos se unieron a la fiesta. Así, la Asociación de Consumidores de Tarapacá (ASCOT) se opuso a la conciliación. Entre varias razones, mencionó que “la sentencia definitiva que se dicte en estos autos tiene efectos en el ámbito de la legislación protectora de los derechos de los consumidores” (escrito a fojas 60 del expediente de la Corte Suprema).
En esto ASCOT podría tener un punto. Ello, al menos en el sentido de que, conforme al art. 30 del Decreto Ley 211 (DL 211), para presentar una demanda de indemnización de perjuicios a los consumidores dañados por una acción anticompetitiva ante el TDLC, debe haber una sentencia condenatoria firme dictada por dicho tribunal (sistema follow-on). Esto es relevante pues, en la resolución en que aprueba la conciliación, la Corte aceptó la condición de dejar expresa constancia de “no dictarse una sentencia de término”.
¿Qué pasó con la oposición de ASCOT al acuerdo? La Corte arguyó que ASCOT era un tercero coadyudante de la FNE, de modo que su interés procesal sigue la suerte del interés de la parte principal a la que accede (la FNE), no contando así con una pretensión propia (de acuerdo con lo señalado en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil).
Más allá de la decisión de la Corte Suprema en cuanto a ignorar el alegato de ASCOT, el punto así levantado merece mayor análisis. En efecto, bajo el actual diseño institucional (instaurado con la reforma del año 2016 al DL 211), la conciliación total de una causa impediría a los agentes afectados demandar perjuicios. Esto genera problemas cuando los representantes de los consumidores (como las asociaciones de consumidores) no son parte en la causa, tal como ocurrió en el caso que se comenta.
Cabe notar que, desde la reforma del 2016, la FNE solo ha conciliado ante la Suprema en este caso, y ha conciliado ante el TDLC en dos ocasiones (FNE c. CCU; y FNE c. TWDC). Al final de esta columna se incluye una tabla con las conciliaciones -3 totales y 11 parciales- celebradas por la FNE en casos contenciosos.
En lo que sigue, busco analizar algo más detenidamente las implicancias que esto tiene.
Un punto relevante es el tipo de daño producido. En este caso, el daño que fue probado ante el TDLC era explotativo (si bien la FNE también acusó que había un daño exclusorio, el TDLC no lo dio por probado). Es decir, no se sancionaba un ilícito exclusorio que eventualmente perjudicara, de manera indirecta, a los consumidores por falta de competencia en el mercado. Antes bien, lo que se había probado era un daño directo a éstos últimos (los compradores de créditos hipotecarios). Y no solo eso, sino que había relativa claridad respecto de la parte de la clientela que había sido afectada por la conducta e incluso respecto de la medida en que les habían extraído rentas (el daño emergente consistiría en la diferencia de precio entre la mejor oferta y la oferta que finalmente fue elegida por el banco BCI). Por ello, en principio, este era un caso en que una indemnización de perjuicios habría calzado bien y no sería incierto ni costoso el cálculo de la misma y sus beneficiarios.
Segundo, en este caso la FNE ya había ganado en primera instancia, obteniendo una sentencia favorable después de un procedimiento que se extendió por cuatro años. Por ello, existe incertidumbre respecto de por qué se tomó ese curso de acción.
Ante aquello, deberíamos ver los incentivos de las partes. Por un lado, están los incentivos para conciliar, y por otro, los incentivos para hacer posible una indemnización de perjuicios a los consumidores. Respecto a los incentivos para conciliar, desde el lado de la empresa requerida, ella podría perseguir dos cosas: primero, evitar la confirmación de una sentencia condenatoria (con sus propios costos reputacionales) y; segundo, no tener que pagar indemnizaciones de perjuicios. Por su parte, el incentivo para conciliar de la FNE podría consistir en eliminar el riesgo de revocación (lo que podría ser significativo en consideración al razonamiento de la sentencia del TDLC, por ejemplo, en materia de “cautividad” y dominancia), y terminar con el caso más rápido.
Por otro lado, están los incentivos de proteger la indemnización de los consumidores. Por un lado, la FNE persigue principalmente multas, pues ella es un ente de derecho público que busca maximizar la disuasión para que así haya cumplimiento de las normas. De hecho, el artículo 39 del DL 211 le atribuye a la FNE la representación del “interés general de la colectividad en el orden económico” (y no el interés particular de los consumidores, para lo cual se cuenta con otro organismo -el Servicio Nacional del Consumidor- dedicado a esos quehaceres). De este modo, las indemnizaciones de perjuicios, en principio, no deberían jugar un rol relevante para la FNE, pues ellas responden a una lógica de justicia correctiva. Además, en ocasiones, la existencia de indemnizaciones de perjuicios podría ser algo negativo para la FNE. Ello, pues puede ser un desincentivo para que se presenten delaciones compensadas (al respecto, ver artículo de M. Garetto). Por su parte, BCI, tiene obvios incentivos en contra de que exista dicha indemnización de perjuicios: no quiere pagar más dinero ni someterse al riesgo reputacional de procedimientos de esa naturaleza.
Así, en la medida que de la sola voluntad de estos actores (FNE y BCI) depende que sea posible la indemnización de perjuicios (y ya vimos que no tienen incentivos para viabilizar dicha pretensión), queda entonces la pregunta sobre quién vela por el interés privado de los consumidores. Esta es una pregunta relevante, pues tal indemnización, en alguna medida, propicia la legitimación del sistema de libre competencia (al respecto, ver artículo de Michael Jacobs). En efecto, para “el ciudadano de a pie” una indemnización, por baja que sea, es algo tangible (dinero en su cuenta bancaria).
Es importante que cuando se enjuician las medidas de una autoridad, la mirada no debe solo estar puesta en los efectos que dicha medida tiene en el caso concreto, sino que también se debe calibrar los efectos de dicha medida a largo y mediano plazo. En lo que sigue, quiero aventurar hipótesis sobre las dinámicas que este tipo de actuaciones pueden desatar.
Un primer problema de no tener sentencias, y en vez de ello tener conciliaciones, es que se inhibe el mayor desarrollo de la jurisprudencia. El desarrollo de dicha jurisprudencia es especialmente importante cuando se está ante normativas parcas, como la del DL 211. En tal medida, la decisión de la Suprema de no confirmar ni revocar la sentencia la deja en una especie de limbo. Al respecto, por ejemplo, no sabremos si el Tribunal con mayor poder decisorio en asuntos de libre competencia, la Suprema, valida o no la idea de que se puede tener una posición dominante por tener una agenda cautiva de clientes.
Otro asunto relevante es que, a diferencia de lo que ocurre cuando se concilia en primera instancia, no es tan claro que sea eficiente una conciliación ante la Suprema. Al respecto, el artículo 22 del DL 211, que regula la conciliación, establece que el TDLC podrá llamar a conciliación luego que se de traslado de la presentación del requerimiento o demanda. Es decir, si hubiera una conciliación aquí, se estaría ahorrando gran parte del caso ante el TDLC, lo que sería manifiestamente eficiente, al menos en términos de ahorrarse gran parte de los trámites procesales del juicio. Esto no ocurre cuando, como en este caso, se concilia ante la Suprema: aquí se concilió cuando ya se había litigado durante tres años en primera instancia, por lo que ya había varios recursos que no habían sido ahorrados.
Esto, por supuesto, no obsta a que haya otras razones por las cuales conciliar (por ejemplo, reducir la incertidumbre). No obstante, sí implica que el factor eficiencia pierde parte de su peso en la medida que se concilia en una etapa más tardía del juicio.
Una cuestión que debe ser analizada es la intervención de los consumidores en las actuaciones de la FNE que los afectan. Al respecto, cabe partir constatando que, una cosa es que un ente público -como la FNE- no vele por los intereses privados de quienes son dañados por las conductas perseguidas por dicho ente público. Pero otra cosa es que una decisión de dicho ente público entorpezca o incluso haga imposible esa acción privada. Y aquí vale la pena acotar que, en el contexto originario de las conciliaciones, la sede civil, no se afectaba a terceros: cuando en un juicio civil pactan dos entes privados, nadie que esté fuera del pacto es alcanzado por él. En tales contextos, la autonomía de la voluntad es la fuente y medida de dichos acuerdos privados, los que no afectan a terceros, como sí puede ocurrir respecto de las conciliaciones que la FNE celebra con entes requeridos.
Dicho lo anterior, el DL 211 no es totalmente ciego ante la necesidad de balancear el interés general con el interés privado de los consumidores. Así, el artículo 39 señala que, para suscribir acuerdos extrajudiciales, “[e]l Tribunal tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Se presumirá que tienen interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de consumidores establecidas en la ley N°19.496”. La racionalidad detrás de esta regla está plasmada en la historia de la Ley 20.945. Así, el primer informe de la Comisión de Economía explica esa inserción, dejando constancia de que era relevante que “la legislación aclare en forma expresa la legitimación que tienen las asociaciones de consumidores para participar directamente en los procesos de investigación de atentados a la libre competencia. Sin esta regla legal que aclare lo anterior las asociaciones de consumidores quedan expuestas al criterio de las autoridades de libre competencia de calificar la posibilidad de concurrir como partes interesadas en estas investigaciones. Por el bienestar de los consumidores, resulta indispensable que la legislación confirme esta posibilidad de participación de las asociaciones de consumidores en estas materias” (p. 316).
En este contexto, la similitud entre los acuerdos extrajudiciales y las conciliaciones no debe ser soslayada: en ambos casos estamos ante equivalentes jurisdiccionales, esto es, instrumentos jurídicos que ponen fin a un litigio y hacen las veces de una sentencia. Con todo, a diferencia del acuerdo extrajudicial, en la regulación contenida en el DL 211 sobre la conciliación, no hay una norma expresa que abra la puerta a la intervención del SERNAC o de las asociaciones de consumidores. Así, el artículo 22 del DL 211 señala que se puede llamar a “las partes” a conciliación. Con todo, al menos en este caso, la asociación de consumidores no compareció como una “parte”, sino que como un tercero coadyudante.
¿Qué podrían haber hecho los consumidores? Por lo recién descrito, vale la pena explorar si hay alguna solución “práctica” -desde la perspectiva de los consumidores- a la asimetría regulatoria entre acuerdo extrajudicial y conciliación. En primer lugar, los consumidores podrían argumentar de forma algo tosca que las reglas que resguardan su participación en los acuerdos extrajudiciales aplican también a las conciliaciones, por vía de interpretación por analogía. Una segunda opción habría sido que, tras el inicio de la causa, se presentara por parte de alguna asociación de consumidores una nueva demanda que versara sobre los mismos hechos, y que procediera una acumulación de autos. Si ello ocurriera, entonces dicha asociación podría revestir el carácter de “parte” en sentido estricto. Así, en virtud de ello, la asociación podría participar de la audiencia de conciliación y oponerse a ella, tal como está regulada en el antes analizado artículo 22 (esta opción, no obstante, viene de la mano de algunas dudas relativas a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores (Arancibia 2021)).
Con todo, desde una perspectiva institucional, darles a las asociaciones de consumidores la posibilidad de entorpecer un acuerdo entre la FNE y un acusado podría ser dañino para el bienestar general. Ello, pues como la pretensión de un procedimiento contencioso es sancionatoria, si la asociación de consumidores decidiera “seguir hasta el final” y no conciliar, con independencia de lo que persigue la FNE, entonces igualmente podría haber una sentencia condenatoria que imponga una multa, lo que quitaría todos los incentivos que tendría una empresa requerida de pactar. Esto, además, podría darle un poder negociador desproporcionado a una asociación de consumidores.
Este caso, como se puede ver, levanta reflexiones que van más allá de él mismo. Con todo, un buen análisis de este solo estaría completo si estuviera toda la información disponible. Lamentablemente, al día de hoy eso es imposible. Ello, pues ni en el expediente en la Suprema ni en el expediente ante el TDLC están las bases del acuerdo. Sin ellas, es difícil evaluar la actuación de la FNE y la Corte Suprema. Es por ello que de las instituciones públicas esperamos transparencia, para poder evaluarlas y enjuiciar su actuar.
| Rol | Caratula | Materia | Tipo de cociliación | Ante quién se produce la conciliación (TDLC o CS) | Link |
|---|---|---|---|---|---|
| C 487-2023 | Requerimiento de la FNE en contra de Compañía Cervecerías Unidas S.A | Incumplimiento de medidas, Competencia desleal | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/conciliacion-fne-ccu/ |
| C 404-20 | Requerimiento de la FNE contra The Walt Disney Company y TWDC Enterprises 18 Corp. | Otros* | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/requerimiento-disney-twdc/ |
| C 379-2019 | Requerimiento de la FNE en contra de Banco BCI por abuso de posición dominante. | Abuso posición dominante, Licitación | Total | CS | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-bci-por-abuso-de-posicion-dominante/ |
| C 248-13 | Requerimiento de la FNE contra Casther y otros | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-casther-otras-colusion-buses-ruta-copiapo-caldera-2015/ |
| C 244-2012 | Requerimiento de la FNE contra Sociedad de Transportes Línea Uno Collico S.A y otros. | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-linea-uno-collico-otras-colusion-taxibuses-valdivia-2015/ |
| C 234-2011 | Requerimiento de la FNE contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y Otros | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-pullman-y-otras-colusion-ruta-santiago-cartagena-2015/ |
| C 223-2011 | Requerimiento de la FNE contra Empresa de Transportes Rurales Ltda. y Otros | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-turbus-y-otras-colusion-oficinas-buses-2014/ |
| C 217-11 | Requerimiento de la FNE contra Sociedad Agrícola Comercial y Ganadera Palo Santo Ltda. y Otros. | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-buses-san-carlos-otros-colusion-transporte-rural-2011/ |
| C 203-10 | Requerimiento de la FNE contra la Cámara de Comercio de Santiago A.G. | Abuso posición dominante | Total | CS | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-camara-de-comercio-santiago-exclusion-buros-2012/ |
| C 194-09 | Requerimiento de la FNE contra Radio Valparaíso Ltda. y Otros | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-radio-valparaiso-otros-bid-rigging-radiodifusion-2011/ |
| C 184-08 | Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y Otros | Colusión | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-fasa-cruz-verde-salcobrand-colusion-farmacias-2012/ |
| C 156-2008 | Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra el Sr. John C. Malone | Incumplimiento de medidas | Total | CS | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-john-malone-incumplimiento-telecomunicaciones-2011/ |
| C 101-2006 | Requerimiento de la FNE contra D&S S.A. y Cencosud S.A. | Abuso posición dominante | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-ds-y-cencosud-por-acaparamiento-2008/ |
| C 66-05 | Demanda de AES Gener S.A. y Norgener S.A. en contra de Electroandina S.A | Abuso posición dominante | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/aes-gener-norgener-c-electroandina-abuso-2006/ |
| C 16-2004 | Avocación en recurso de reclamación de Transbank S.A. en contra del Dictamen N° 1270 de la CPC y requerimiento del Sr. Fiscal Nacional Económico | Abuso posición dominante | Parcial | TDLC | https://centrocompetencia.com/jurisprudencia/fne-c-transbank-por-abuso-2005/ |
