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A través de un comunicado publicado el 16 de julio, la Dirección de Libre Competencia del Indecopi declaró haber iniciado un procedimiento administrativo sancionador contra 15 laboratorios farmacéuticos y 5 personas naturales por presuntas prácticas colusorias en 23 licitaciones públicas para la provisión de medicamentos al Estado. Estas licitaciones, realizadas entre diciembre de 2006 y febrero de 2020, alcanzarían un monto conjunto de 5,598 millones de soles (aproximadamento 1,525 millones de dólares).
De acuerdo con una nota de la plataforma web SEMANAeconómica, el caso habría surgido a partir de una investigación preliminar iniciada en el año 2022. De ser ello cierto, es posible suponer que ya se habrían llevado a cabo visitas inspectivas, revisión de correos electrónicos y entrevistas a los ejecutivos de las empresas.
Sin embargo, Pierino Stucchi, socio de Stucchi Abogados y abogado defensor de una de las empresas investigadas, declaró que el inicio de la investigación habría sido motivado por la confesión de alguna empresa o persona natural involucrada en el presunto esquema colusorio, en el marco del Programa de Clemencia del Indecopi. Stucchi critica la aparente falta de evidencia sobre la conducta de las empresas, señalando que el Indecopi podría estar adoptando una postura apresurada. Según él, la compañía que representa no habría incurrido en las prácticas imputadas y considera que la investigación debería ser más exhaustiva y justificada.
Los laboratorios que estarían involucrados en la práctica anticompetitiva son: B. Braun Medical Perú S.A., Instituto Quimioterápico S.A., Perulab S.A., Jobal Pharma E.I.R.L., Laboratorios AC Farma S.A., Distribuidora Droguería Santiago S.R.L., Laboratorios Americanos S.A., Laboratorios Lansier S.A.C., Laboratorios Portugal S.R.L., Laboratorios Unidos S.A., Medifarma S.A., Pereda Distribuidores S.R.L., Pharmagen S.A.C., OQ Pharma S.A.C. y Teva Perú S.A. Ahora bien, además de los laboratorios, habría cinco personas naturales que estarían siendo investigadas por su posible participación en los hechos.
Tras iniciar el procedimiento, la Comisión de Libre Competencia del Indecopi tiene un plazo de 18 meses para emitir una resolución final. Si se encuentran responsabilidades, las empresas podrían enfrentar multas de hasta el 12% de sus ingresos brutos, mientras que las personas naturales podrían ser sancionadas con multas de hasta 100 UIT (aproximadamente S/515,000). Además de una sanción económica, estos últimos podrían enfrentarse a inhabilitaciones para ejercer cargos directivos en empresas por un periodo determinado de tiempo.
A partir de los procesos de licitación a inspeccionar por la Dirección, se desprende que se habrían cometido un promedio de 1.6 arreglos por año investigado. De estos casos, el 83% está relacionado al Ministerio de Salud (“MINSA”), mientras que el porcentaje restante habría involucrado al Seguro Social de Salud (“EsSalud”).
El Gráfico N°1 muestra: (i) el número de ítems incluidos en las licitaciones a inspeccionar y (ii) el valor referencial total de estos, ambos por año investigado. De esta forma, es posible constatar que, si bien el número de ítems en el periodo investigado alcanzó su pico en el año 2018, fue en 2016 cuando las licitaciones alcanzaron su mayor valor monetario.
Gráfico N°1: Ítems involucrados en relación a su valor en soles
Elaboración propia
La hipótesis del Indecopi sostiene que estos laboratorios habrían coordinado sus propuestas y abstenciones en 23 procesos de selección, afectando la competencia y distorsionando las condiciones del mercado. El esquema consistiría en la repartición de productos entre los integrantes del acuerdo y la designación de antemano de los ganadores de las licitaciones, evitando así una competencia real. Esta conducta habría incluido el uso de seudónimos y lenguaje críptico para impedir que quedaran registros de la infracción. Entre los productos afectados se encontrarían antibacterianos, antineoplásicos, inmunosupresores y agentes antianémicos.
En términos generales, la conducta de colusión en licitaciones puede ser entendida como el acuerdo velado entre dos o más licitantes en un proceso de contratación pública, o entre alguno de los concursantes y algún funcionario propio de la entidad contratante (De la Calle, 2016). Como profundizaremos más adelante, esta conducta puede ser llevada a cabo a través de distintas modalidades. No obstante, en el presente caso, la existencia de un programa de clemencia parece haber generado los incentivos para que alguno de estos participantes delatara dicho acuerdo.
De acuerdo al apartado 11.1. de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas del Perú, las prácticas colusorias horizontales son definidas como aquellos “acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia” (pg. 5).
A su vez, el artículo 8 establece que ante evidencia que verifique la existencia de dicha infracción administrativa, la autoridad de competencia estará en potestad de someter dicha acción a una prohibición absoluta. Este tipo de prohibición indica que una acción es anticompetitiva per sé, es decir, que no hay posibilidad de sopesar posibles eficiencias que aminoren el daño ocasionado por la conducta.
En el 2022, los autores Chang y Drago publicaron un trabajo repasando la experiencia peruana respecto a la colusión en licitaciones. Como comentario general, los autores verifican que se han identificado pocos casos de bid rigging en el Perú, pues la tipificación exacta de este tipo de conductas no está explicitada en la legislación. En ese sentido, la posterior sanción de estas infracciones ha devenido como consecuencia de “fijaciones de precios y repartos geográficos entre los miembros de la colusión”.
El texto también describe hasta 6 conductas o modalidades distinguibles asociadas al bid rigging, algunas de ellas ejemplificadas mediante episodios colusivos peruanos. A continuación se describirán brevemente estas 6 conductas.
Esta conducta refiere a la acción coordinada entre postores para fijar un precio común, de forma que el demandante (es decir, la entidad licitante) no tenga otra opción que resolver al azar. En ese sentido, estos casos suelen presentar acuerdos complementarios, por ejemplo, para repartir el monto a obtener en el concurso público. Un caso emblemático que ejemplifica este tipo de acuerdos es el de los envases metálicos para lubricante (1997), requeridos por la empresa estatal Petroperú. El acuerdo entre las dos empresas involucradas consistió en el incremento de los precios ofertados al demandante y una reducción simultánea del volumen de unidades ofrecidas, con el objetivo que la compra fuese repartida entre ambos proveedores.
Bajo este esquema, todos los postores, salvo uno, presentan ofertas con precios excesivamente altos, con el objetivo de aparentar un escenario de competencia. Un ejemplo de esta conducta fue el caso de las empresas comercializadoras de oxígeno medicinal (2010) en licitaciones convocadas por EsSalud. Esta colusión demostró hacer uso de varias modalidades de conductas, siendo una de ellas la presentación de ofertas, por parte de dos empresas acusadas, por encima del límite superior establecido por las normas de contratación pública entonces vigente, con la finalidad de garantizar que una tercera acusada fuera elegida.
La auto-descalificación, u ofertas perdedoras, son conductas similares a las ofertas de resguardo, con la particularidad de que los mecanismos que utilizan las empresas para influir en el proceso competitivo no se limitan al precio, sino a otros criterios, como el incumplimiento voluntario de ciertos requerimientos exigidos por las reglas de licitación. Un ejemplo de esta conducta puede encontrarse en el más reciente caso de los textos escolares (2021), donde 3 empresas y un grupo empresarial se reunieron en distintas ocasiones para acordar un ganador en los concursos públicos llevados a cabo por el Ministerio de Educación. A menudo, los demás participantes ofrecían propuestas destinadas a perder.
Esta modalidad refiere a la no participación o retiro de la licitación, con el objetivo de que se adjudique el contrato a un miembro designado por el cartel. Para esta conducta se utiliza como ejemplo la sanción impuesta a 31 centros de hemodiálisis (2018), que concertaron precios en concursos públicos de EsSalud. Los acusados, en varias ocasiones, se abstuvieron de participar en las licitaciones para Lima y el Callao, como una medida de presión para que EsSalud modificara los precios referenciales de tales servicios.
Consiste en asignar turnos para que las empresas coludidas se adjudiquen distintos procesos de licitación. Esta modalidad se distingue por su carácter temporal, en tanto conlleva la prolongación de la conducta en varios procesos para ser llevaba a cabo. Por ejemplo, en el caso del “Club de la Construcción”, 33 empresas constructoras se coludieron para repartirse entre sí hasta 112 procesos de licitación pública entre el 2002 y el 2016 (ver Bid rigging en Perú y el “cartel de la construcción”).
Finalmente, y al igual que la rotación de ofertas, esta es una estrategia que se lleva a cabo en un periodo prolongado de tiempo. Consiste en el acuerdo entre miembros del cartel para adjudicarse zonas geográficas especificas en las que saldrán ganadores en caso de realizarse una licitación o concurso público. El caso del oxígeno medicinal también ejemplifica esta conducta, pues los acusados habrían rotado las licitaciones de acuerdo con un criterio de dominancia por zona espacial.
A pesar de no ser una tipificación particular dentro de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la práctica de colusión horizontal en licitaciones y concursos públicos tiene particularidades que vale la pena atender de forma detallada, en tanto hay canales de afectación directos a los consumidores. Adicionalmente, y en particular a los países latinoamericanos, una vigilancia activa que garantice las condiciones competitivas en estos procesos se configura como una herramienta vital para combatir la corrupción que permea nuestras instituciones estatales.
La investigación que ahora Indecopi se dispone a iniciar será iluminadora en varios sentidos; no solo desde la perspectiva del ciudadano a pie, que a menudo se pregunta acerca de los deficientes servicios de salud estatales, sino que también desde las quejas sobre las disparidades existentes entre el trato a postores nacionales y extranjeros en los procesos de licitación por productos en el sector salud (ver Compras públicas: Un gran poder conlleva una gran responsabilidad).
