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El 21 de diciembre de 2020, en su Sentencia Nº175/2020 (la “Sentencia”), el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) acogió el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (“FNE” o “Fiscalía”) en contra de once sociedades de transporte público urbano de pasajeros de las comunas de Temuco y Padre Las Casas, al determinar que las requeridas infringieron el artículo 3º incisos primero y segundo letra a) del DL 211. Esto, mediante un acuerdo colusorio (el “Acuerdo”) celebrado entre los años 2003 y 2017 para limitar la producción en el mercado de transporte público local.
En dicha sentencia, el TDLC condenó a las once sociedades de transporte público al pago de multas y costas, además de requerirles la elaboración de un código interno de conducta para desincentivar toda actuación contraria a la libre competencia (sanciones que, con posterioridad, fueron ratificadas por la Corte Suprema).
Con todo, el día 22 de diciembre de 2023, el Fiscal Nacional Económico (J. Grunberg) decidió no interponer una querella por el delito de colusión (Resolución N°683/2023). Esto, por considerar que: (i) los hechos no “comprometieron gravemente la libre competencia” (que es la circunstancia que gatilla el deber legal de querellarse), y (ii) no se verifican los criterios establecidos en la Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión (la “Guía”), descartando así el ejercicio facultativo. Esta decisión, la primera en su género- es relevante para el diseño institucional de persecución de la colusión en Chile y analizar la posibilidad de una aplicación penal por tal infracción.
A partir de la incorporación del delito de colusión en nuestra legislación en el año 2016 (Ley 20.945), la persecución contra este ilícito obedece a un sistema secuencial y consecutivo.
El elemento “secuencial” y “consecutivo” aluden a una subordinación del inicio de la investigación penal al ejercicio de la acción penal mediante una querella de la FNE, y a la circunstancia de que el ejercicio de la acción penal -por parte de la FNE- está subordinado a la existencia de una sentencia condenatoria firme por parte del TDLC y la Corte Suprema, en caso que se haya interpuesto algún recurso de reclamación (en sede infraccional) (ver artículo de C. Sierpe Venegas “La joya de la corona: el inicio de la acción penal en los casos de colusión”; y columna de M. Belmonte “El delito de colusión: secuencialidad del proceso”).
En este marco, el inciso primero del artículo 64 del DL 211 establece que la interposición de la querella es facultativa, debiendo el Fiscal Nacional Económico emitir una decisión fundada en caso de decidir no interponerla. No obstante, el inciso segundo del mismo artículo establece que, si los hechos comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados, la interposición de la querella es obligatoria.
En este sentido, el 24 de noviembre de 2023, el Jefe de la División de Litigios de la FNE (Víctor Santelices) remitió al Fiscal Nacional Económico el “Informe sobre procedencia de interposición de querella” (el “Informe”). En este, se detalla el análisis que conllevó a la decisión de no interponer querella por parte del órgano persecutor, de conformidad con lo dispuesto en la guía respectiva.
En junio de 2018, la FNE publicó la Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión, que detalla el método de evaluación que la institución emplea para determinar cuándo interponer una querella, ya sea de forma obligatoria o facultativa, o bien, para justificar fundadamente su no interposición.
En razón de ello, a continuación, detallaremos el análisis llevado a cabo por la FNE respecto al caso Buses Temuco, refiriéndonos a la forma en que se aplicaron los criterios establecidos en la Guía. Este análisis se despliega en tres etapas de análisis: (i) verificar la concordancia entre la sentencia infraccional y el tipo penal, (ii) determinar si se gatilla o no la obligación de querellarse, dependiendo de la gravedad del acuerdo colusorio para la competencia, y (iii) determinar si es procedente o no ejercer la facultad de querellarse, conforme a los criterios orientadores establecidos en la Guía.
Lo primero que debe hacer la FNE es determinar si acaso es o no procedente la querella (ya sea obligatoria o facultativa), desde un punto de vista sustantivo. Para esto, debe verificar si existe concordancia entre los hechos establecidos en la sentencia definitiva del TDLC y la descripción legal del delito de colusión tipificado en el artículo 62 del DL 211.
Esta concordancia fue verificada, pues la colusión en cuestión: (i) involucró a empresas que son “competidores entre sí” en el mercado de transporte público, y (ii) tuvo por objeto afectar una de las variables competitivas establecidas en el tipo penal, a saber, limitar la producción (por la vía de limitar la frecuencia con la que transitaban los buses en las comunas de Temuco y Padre Las Casas).
En esta etapa, la FNE debe determinar si los hechos establecidos por el TDLC en su sentencia comprometen gravemente la libre competencia (pues, de ser así, se gatilla la obligación de la FNE de presentar querella).
Ahora bien, para determinar si los hechos “comprometen gravemente” la competencia, la Sección IV de la Guía (titulada “El Deber de Interponer Querella”) establece en conjunto de parámetros copulativos: (i) que el acuerdo sancionado en la sentencia del TDLC haya sido calificado como una infracción al art. 3 letra a) del DL 211, (ii) que los efectos económicos de la colusión sean de magnitud considerable y aptos para provocar un impacto sistémico en los mercados; (iii) que la conducta afecte bienes de consumo masivo o de primera necesidad, (iv) que el acuerdo se haya prolongado por un período de tiempo significativo de tres o más años, o bien, que haya afectado a todo o gran parte del territorio nacional.
Resulta interesante el análisis del criterio (ii), sobre “impacto sistémico en los mercados”. La FNE señaló que este se produce cuando el acuerdo en cuestión afecta la confianza de la generalidad de los consumidores en el funcionamiento de los mercados, o bien, cuando los efectos del acuerdo alcanzan a sustitutos imperfectos o a otros mercados (ya sea de bienes complementarios, o a mercados aguas arriba/abajo) (Informe, pp. 11-12).
En este marco, la FNE concluyó que el Acuerdo no generó un impacto sistémico en el mercado. Así, descartó que generase una merma en la confianza de los consumidores, especialmente considerando que no se trató de un acuerdo clandestino (sino que fue suscrito en instrumentos públicos), poniéndose además en conocimiento de autoridades regionales y de parlamentarios. Además, la FNE también estimó que el acuerdo no impactó significativamente en bienes sustitutos (taxi-colectivos), ni en mercados aguas arriba o abajo.
También resulta interesante repasar el criterio (iv), sobre duración del acuerdo y territorio afectado. Sobre la duración, la FNE indicó que, considerando que la colusión comenzó a ser penalizada a partir de la entrada en vigor de la Ley Nº20.945 en el año 2016, el Acuerdo sólo habría tenido una extensión de un año y cuatro meses (es decir, menos de los 3 años indicados en la Guía). Respecto al territorio, dado que la conducta sancionada incidió sólo en la circunvalación Temuco – Padre Las Casas, sin que exista antecedente que indique efectos negativos en un mercado geográfico más amplio.
Habiendo descartado que en este caso hubiese una obligación de querellarse, la FNE analizó si correspondía o no el ejercicio facultativo de la querella.
En este sentido, la sección V de la Guía establece tres criterios orientadores para determinar, conforme a un ejercicio de ponderación, si correspondía o no ejercer una querella (teniendo en cuenta el gasto de recursos del órgano que ello implica). Estos criterios se distinguen entre aquellos relativos: (i) al hecho punible; (ii) al comportamiento de las personas naturales responsables; y (iii) a la probabilidad de éxito de la acción penal y a los objetivos de libre competencia.
En relación con el primer criterio, la FNE argumentó que la publicidad del Acuerdo contribuyó a disminuir la gravedad del ilícito, dado que sugería una falta de conciencia de los involucrados respecto de la ilegalidad de su conducta (Informe, p. 36). Sin embargo, igualmente tuvo presente el carácter esencial del servicio de transporte público de pasajeros, lo que añade reproche al acuerdo colusorio (ver nota CeCo sobre un proyecto que no ha prosperado: “Ausentes la FNE, TDLC y expertos en competencia: Diputados aprueban proyecto que cambia querellas por colusión”).
Respecto al segundo criterio (comportamiento de las personas responsables), la FNE constató que no existían antecedentes que demostrasen una gravedad evidente en las acciones de las personas naturales que participaron en el Acuerdo, puesto que ninguna de ellas desempeñó un papel fundamental o decisivo en la organización y ejecución del ilícito.
En la misma línea, en cuanto al tercer criterio, al considerar la reducida conciencia de ilicitud de los partícipes y el carácter público del Acuerdo, la FNE determinó que no resultaba procedente la interposición de una querella facultativa. Así, la necesidad de una persecución penal se vería aminorada al tratarse de sujetos con un reducido conocimiento de la ilegalidad del acuerdo sancionado.
Adicionalmente, al análisis de los criterios anteriores, se agregaron otras circunstancias que abonaron la decisión de no interponer querella de manera facultativa. Entre ellas podemos mencionar: (i) la falta de evidencia sobre la magnitud de los beneficios económicos percibidos por los participantes del Acuerdo; y (ii) la falta de participación relevante de una asociación gremial en la organización, ejecución y monitoreo del Acuerdo.
En atención a lo anterior, la FNE estimó que no resultaba adecuada, proporcionada ni necesaria la interposición -obligatoria o facultativa- de una querella. Por el contrario, consideró que las sanciones establecidas por el TDLC garantizan de forma suficiente la disuasión de la conducta, y aseguran la defensa y promoción de la libre competencia en los mercados.
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