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El “caso BANRED” significó un cambio importante en el análisis de abusos de poder de mercado en Ecuador (ver nota CeCo “Un giro en el análisis de los abusos de poder de mercado en Ecuador: el caso BANRED sobre cajeros automáticos”).
La decisión de apelación (de fecha 11 de agosto de 2022) confirmó la dirección que está tomando la Superintendencia de Control del Poder de Mercado (SCPM) y su trascendencia merece que valoremos cada uno de los elementos de forma individual. En esta ocasión nos referiremos a la discriminación.
Contextualicemos el tema: BANRED y RTC COONECTA son competidores. Ambas compañías son plataformas que permiten transacciones interbancarias de cajeros automáticos (ATM). BANRED es la más importante del país porque cuenta entre sus socios y clientes a los bancos más grandes; en cambio, RTC COONECTA aglutina a las cooperativas. Por su lado, Banco del Austro tiene una red de cajeros propia que se conecta con BANRED. En sus negociaciones, BANRED ofreció condiciones distintas en los contratos de Banco del Austro y RTC COONECTA (a este último le hizo una oferta menos atractiva, con tarifas más altas, condiciones de pago más estrictas, rubros adicionales, membresías anuales, etc.).
La SCPM, en resolución del 11 de mayo de 2022, concluyó que: (i) tanto RTC COONECTA como Banco del Austro actúan como subredes; (ii) que esas subredes están recibiendo ofertas distintas frente a prestaciones equivalentes; y, (iii) que existe un abuso de poder de mercado en la forma de discriminación anticompetitiva. BANRED apeló la decisión. La resolución de apelación confirmó la multa el 11 de agosto de 2022.
Este es un caso de discriminación de primera línea, es decir, discriminación en contra de un rival (BANRED y RTC COONECTA forman parte del mismo mercado).
La discriminación de primera línea es conceptual y prácticamente distinta a la discriminación de segunda línea, donde el dominante no está presente en el mercado relevante en el que la discriminación produce sus efectos adversos. Sin embargo, la SCPM desarrolla la mayoría de su análisis bajo el artículo 9.7 de la ley ecuatoriana, que está inspirado en el artículo 102(c) del TFEU. Esta vinculación ha sido reconocida por la propia SCPM en su Guía para la investigación de conductas de abuso de poder de mercado, donde se afirma que el artículo 9.7 está “basado directamente” en la legislación europea.
El artículo 102(c) no está concebido como un marco de análisis de discriminación de primera línea, sino de segunda línea, por eso el TFEU habla de “aplicar a terceros contratantes” condiciones desiguales, produciendo “a éstos” una desventaja competitiva. El mismo espíritu está reflejado en el artículo 9.7 cuando se refiere a que la desventaja debe proyectarse en “unos competidores… frente a otros”.
La discriminación de primera línea usualmente se analiza a través de otras prohibiciones, como la negativa a contratar y los precios predatorios. Esto no es casual. Cuando estamos hablando de discriminación de segunda línea, nos interesa saber cómo las condiciones disímiles afectan un mercado donde el dominante no está presente. En cambio, en la discriminación de primera línea nos fijamos en la relación que tienen dos competidores directos. La interacción entre dos competidores supone problemas e incentivos diferentes y obligar a dos competidores a colaborar debe hacerse de forma excepcional, para que no pierdan los incentivos de invertir. En otras palabras, existe una tensión entre el incentivo a invertir en un activo (con la expectativa de capturar sus retornos) y el deber de colaborar (que supone compartir los retornos).
De este modo, en casos como este, donde se está mirando la relación comercial entre dos competidores, no debería estudiarse bajo el artículo 9.7 de la LORCPM, porque ese artículo no considera un punto central: cuando se obliga a BANRED a colaborar con RTC COONECTA, se le está restando el incentivo a invertir y ampliar su red, porque sabe que estará en la obligación de permitir que RTC COONECTA acceda a ella en términos que la SCPM considere aceptables. Este es el primer punto controversial, a nuestro juicio, de la decisión de apelación. Como nunca se considera si, en primer lugar, BANRED tiene la obligación de permitir que un competidor acceda a su red, y como no se discute si esa red es esencial para competir en el mercado, la decisión se construye sobre dos premisas que no se prueban, pero que se presumen.
La primera presunción es que BANRED tiene la obligación de contratar con su competidor en ciertos términos que la SCPM considera adecuados (no excesivos, usando la terminología de la resolución). La apelación deja este punto claro cuando dice que las variaciones propuestas por BANRED “suponían un incremento del valor de las tarifas ofrecidas; sin embargo (…) al ser comparado con el incremento sufrido en los costos por parte del dominante, es excesivo”.
Si es que la SCPM afirma que un incremento es excesivo y por lo tanto anticompetitivo, la conclusión lógica es que negarse a contratar también lo sería. Si otorgar acceso a la red en términos ‘excesivos’ es ilegal, negarse absolutamente a permitir acceso a la red nos llevaría – o nos debería llevar – a la misma conclusión.
La segunda presunción es que el acceso a la plataforma de BANRED es una facilidad esencial para participar en el mercado. Nuevamente, no se explica la razón por la que lo es, pero es una conclusión que fluye de la argumentación. Por ejemplo, la decisión dice que la clave de la violación son las “ofertas de precios y condiciones económicas disímiles, con riesgos de exclusión”. Sin embargo, no se explica por qué RTC COONECTA resultará expulsado del mercado (o sin incentivos para continuar compitiendo) si es que no accede a la plataforma de BANRED.
Estos dos puntos están ligados: la obligación de contratar con un competidor directo es el resultado de la indispensabilidad del servicio que se está prestando; la ley admite una intrusión en la libertad económica del dominante, únicamente como consecuencia de la importancia del servicio que presta para que pueda existir competencia.
Al elegir un tipo prohibitivo que no está pensado para discriminación de primera línea, la SCPM omite la discusión de los elementos centrales que justifican este tipo de intervención. Por ejemplo, ¿por qué RTC COONECTA no puede, simplemente, replicar la red de ATMs de BANRED? ¿Por qué tiene que obligarse a BANRED a que RTC COONECTA continúe utilizando su servicio a un nivel de precios determinado? ¿Por qué se concluye que la subida de precio ineludiblemente lleva a la exclusión de RTC COONECTA?
En este sentido, el caso BANRED sienta un precedente que deja dudas sobre cómo se analizará casos donde la teoría de daño principal se relación a discriminación de primera línea.
De otro lado, no aclara qué significa un efecto anticompetitivo que merezca una sanción. Sabemos que la resolución en comento afirma que la discriminación es ilegal, pero no se aclara cómo esa discriminación debe impactar el mercado para considerarse anticompetitiva.
Por un lado, la resolución de la autoridad afirma que la exclusión es el elemento central de su análisis. Por ejemplo, dice que la prohibición del artículo 9.7 se configura cuando existen ofertas de precios “y condiciones económicas disímiles, con riesgo de exclusión”. De manera similar, cuando la resolución analiza los artículos 9.1 y 9.15, dice que el elemento común es la “posible exclusión a un operador económico por parte del agente dominante”. Pero en otros lugares la misma decisión parece sugerir que cualquier discriminación, en presencia de prestaciones equivalentes, es ilegal.
Por ejemplo, cuando la resolución cita doctrina en apoyo de su tesis, subraya que una vez probada la equivalencia, todo tipo de discriminación significa una explotación abusiva de su posición dominante, sin hacer referencia de la aptitud de excluir a un competidor.
A la luz de la Guía para la investigación de conductas de abuso de poder de mercado, parece que la respuesta es que la discriminación se debe materializar en una forma de exclusión anticompetitiva. Cuando se analiza la discriminación, la Guía dice que “por regla general si la discriminación es objetiva y justificada no es una conducta anticompetitiva que pueda llevar a la exclusión”.
Sin embargo, la resolución no explica cómo se materializa esa exclusión (o qué distingue la exclusión tolerable de la ilegal). El argumento es que las variaciones propuestas por BANRED suponen un incremento del valor de las tarifas ofrecidas y, “al ser comparado con el incremento sufrido en los costos por parte del dominante, es excesivo”. La SCPM explica que la oferta es excesiva porque: (i) el incremento de los costos no es un indicador que permita justificar el incremento de tarifas, (ii) el incremento tributario (impuestos) tiene como antecedentes mayores ingresos de BANRED lo que no debería incidir en el nuevo precio; y, (iii) la propuesta está muy por encima del incremento porcentual de los costos.
Como no existe una subida en costos que justifique el nuevo precio, la SCPM concluye que esa propuesta no es una manifestación de su competitividad o eficiencia y, “a través de esa actuación pudo afectar potencialmente la expansión del operador económico RTC”. De manera específica se dice que “potencialmente se ha podido afectar la expansión de RTC, y esto los puso en riesgo de permanencia en el servicio de interconexión de BANRED”, para finalmente concluir que “se ha configurado la conduta de exclusión”.
Este es el punto central del análisis pero la lógica de la SCPM no es clara. Es evidente que las compañías, con su conducta en el mercado, siempre inciden en sus competidores. El hecho de simplemente incomodar a un competidor no puede ser suficiente para demostrarse un efecto anticompetitivo. De hecho, un mercado disputado implica que los competidores se afecten e incomoden entre ellos, pero esa no es la proyección de una competencia ilegal sino una meritoria.
BANRED está incomodando a RTC COONECTA con la subida de precios, pero no se explica por qué esa incomodidad es una que merece sanción. Primero, si BANRED no está obligado a contratar con RTC COONECTA, una subida de precio no puede ser anticompetitiva. Pero, incluso si es que sí está obligado, la SCPM no explica la razón por la que esa subida de precio supone una forma de limitación en la expansión de RTC COONECTA que la ley prohíbe. La solución que nos da la SCPM es que la subida es excesiva porque no está justificada, lo que deja por fuera del análisis justamente la limitación en la capacidad de expansión de RTC COONECTA. Dicho de otro modo, la solución de la SCPM resulta en que toda subida de precios que no esté contablemente acreditada será abusiva y se presumirá exclusoria, sin consideración en cómo impacta en el competidor y el mercado. El problema de la decisión es que la exclusión del competidor no debería probarse – o al menos no únicamente – a través de los costos del dominante.
Creemos que la SCPM dejó pasar una oportunidad para distinguir los requisitos de la prohibición. Una cosa es la conducta (la oferta con precios más altos) y otra es el efecto exclusorio. Esta distinción no se desarrolla de una forma que aporte claridad. Es clave poder distinguir una exclusión que es producto de la dinámica competitiva usual de aquella que debe sancionarse.
Si la SCPM, a través de su resolución, está indicándonos que considerará satisfecho el requisito del efecto cuando se demuestre que un competidor ha sido incomodado, entonces estamos en camino a considerar ilegal toda actuación por un dominante -como si se tratase de una regla per se– y a proliferar errores tipo I.
Sumando la posición de que una forma de discriminación de primera línea no está sujeta a un análisis típico como el de negativa a contratar y que, de otro lado, cualquier discriminación que no pueda ser contablemente justificada se considera ilegal, la SCPM está creando un régimen incierto. Algunas de las cuestiones que quedan sin contestarse son las siguientes:
El caso BANRED puede todavía ser apelado ante la justicia ordinaria. La decisión de los jueces será muy importante para continuar construyendo la identidad del derecho de competencia ecuatoriano.
*Nota: Ni el autor ni las instituciones en las que trabaja participaron como abogados, consultores o informantes en el caso. Sin embargo, el despacho Pérez Bustamante & Ponce, donde trabaja el autor, ha asesorado a ciertos accionistas de BANRED en casos no relacionados a la investigación o su apelación. Esta declaración se hace en aras de la transparencia.
