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El día 2 de octubre de 2020, la empresa LAMINADOS Y TEXTILES LAMITEX S.A. (Lamitex) denunció a CHAIDE Y CHAIDE S.A. (Chaide) por abusar de su poder de mercado mediante, entre otras cosas, la fijación de precios de reventa de los colchones a los distribuidores autorizados.
Chaide es el productor y comercializador más importante de colchones en el Ecuador, mientras que Lamitex es un competidor directo de Chaide en ambos mercados (producción y comercialización).
El pasado 2 de noviembre de 2022, la Comisión de Resolución de Primera Instancia (CRPI) decidió no sancionar a Chaide, decisión que fue revocada por la Superintendencia de Competencia Económica (SCE) mediante un recurso de apelación, el 9 de febrero de 2023.
A continuación, analizamos en detalle la denuncia, las decisiones de la CRPI y la SCE, además de ofrecer una breve reflexión en base al derecho comparado en materia de competencia.
La Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (INICAPMAPR), en su informe final de la investigación iniciada a raíz de la denuncia de Lamitex, recomendó a la CRPI iniciar un proceso de sustanciación por la posible incurrencia en los numerales 1 y 20 del artículo 9 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM).
La INICAPMAPR fundó esta recomendación en la circunstancia de que consideraba haber probado: (i) la posición dominante de Chaide en el mercado de producción y suministro de colchones; y (ii) la existencia de la fijación de precios alegada por Lamitex. Adicionalmente, consideró que la fijación de precios era injustificable, no era proporcional y que había implicado una afectación a los bienes jurídicos protegidos por el derecho de competencia.
Más específicamente, la INICAPMAPR consideró que los precios mínimos fijados eran lo suficientemente bajos para tener un efecto excluyente (exclusorio), debido a que los competidores no lo podrían replicar. Esto afectaría al mercado, pues los operadores que quisieran ingresar no solo se enfrentarían a barreras estructurales considerables, sino que también se verían obligados a competir en precios con Chaide.
En su resolución, la INICAPMAPR citó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea para sostener que, cuando un operador dominante incurre en conductas abusivas, debe ser sancionado con independencia de que dicha explotación haya tenido éxito o no.
Chaide se defendió justificando que su política de precios buscaba proteger a los distribuidores autorizados de menor tamaño, de las estrategias implementadas por los grandes distribuidores. En particular, la compañía explicó que los grandes distribuidores estaban haciendo uso de los rebates para vender los productos (colchones Chaide) por debajo del valor al que lo adquirían, consiguiendo ganancias una vez que el rebate entraba en efecto. Además, indicó que la política de precios inducía a los distribuidores a competir por la calidad del servicio.
Por su parte, la CRPI consideró que la posible exclusión de competidores, como consecuencia de la fijación del precio, no se encontraba suficientemente probada. Explicó que, aunque sea posible sancionar una conducta por su potencial afectación al mercado, es necesario demostrar que dicha afectación es razonablemente previsible como consecuencia de los hechos investigados.
Además, la Comisión desvirtuó la potencial exclusión de competidores mediante una comparación de precios de los productos comercializados por Chaide, Lamitex y Paraiso, siendo estos últimos los principales competidores de Chaide. De la comparación, se pudo apreciar que, durante la fijación de precios, los competidores de Chaide mantenían una competencia efectiva por precio en el mercado, y que incluso tenían la capacidad de ofrecer sus productos a un precio por debajo de los fijados por Chaide.
Ahora bien, cabe notar que la CRPI consideró que la fijación de precios no se encontraba justificada, en tanto el problema que buscaba solucionar Chaide era uno generado por la política de descuentos y rebates de Chaide. Por esto, la solución correcta hubiese sido modificar su política de descuentos y rebates para que esta no pudiese ser “explotada” por los grandes distribuidores en perjuicio de los pequeños. Así, se hubiese alcanzado una solución que no hubiese tenido como consecuencia la eliminación de la competencia por precios.
Sin perjuicio de esto, la CRPI concluyó que, del análisis del efecto en los precios de los productos, como consecuencia de la fijación de precios, no se podía determinar un efecto perjudicial a los consumidores. Al comparar los precios durante la vigencia de la fijación con los precios antes y después de este periodo, no se demostró que la fijación haya incrementado los precios; es más, en ciertos casos, los distribuidores autorizados comercializaron los productos a precios inferiores al fijado por Chaide.
Por estos motivos, mediante su resolución SCPM-CRPI-016-2022, la CRPI ordenó el archivo de la investigación, decidiendo no sancionar a Chaide.
El 9 de febrero de 2023, la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, ahora Superintendencia de Competencia Económica (SCE), decidió, en su resolución SCPM-INJ-22-2022, aceptar la apelación de Lamitex y sancionar a Chaide por abuso del poder de mercado.
Lamitex, en su recurso de apelación, sugirió que la CRPI cometió un error al no identificar la afectación «potencial» al mercado y no sancionar la conducta. Sostuvo que las conductas de Chaide encajaban con los supuestos contenidos en los numerales 1 y 20 del artículo 9 de la LORCPM pues, según los apelantes, Chaide ostenta una posición dominante e incurrió en una fijación de precios de reventa injustificada.
El apelante argumentó que Chaide había creado un mecanismo para impedir que los distribuidores autorizados aplicasen descuentos mayores a favor de los consumidores. Por esto, dichas condiciones generan barreras al crecimiento de los competidores que constituyen coerciones para no adquirir productos de los competidores de Chaide. Adicionalmente, expuso que Chaide había aceptado expresamente la implementación de descuentos y rebates de fidelización.
Lamitex citó la resolución apelada, la cual, en sus párrafos 457, 461 y 462, previo a desvirtuar los efectos anticompetitivos, determinó que: (i) Chaide, al momento del análisis, ostentaba una posición dominante en el mercado relevante; (ii) los precios de reventa fijados por Chaide no eran imprescindibles; y (iii) los precios fijados no eran proporcionales y podían afectar el excedente del consumidor. Según Lamitex, era suficiente con probar la existencia de una conducta restrictiva no justificada en la eficiencia, para sancionar a Chaide.
El Superintendente de Competencia Económica ( “Superintendente”) estuvo de acuerdo con lo alegado el apelante. Confirmó que, al estar frente a un abuso de poder de mercado de un operador en posición de dominio, no era necesario “encausar la potencialidad de restricción de libertad de elección de los distribuidores y el efecto de limitación del acceso al mercado de otros productores”.
Fundamentó lo citado en la LORCPM, sosteniendo que “la perspectiva de la autoridad debe tener fundamento en la realización de los actos típicos, siendo que su conducta tiene una capacidad razonablemente constatada”. Así, bastaba en este caso determinar el poder de mercado del operador y la no justificación del establecimiento de mecanismos restrictivos probados para inferir la “afectación al bien jurídico protegido competencia”.
En conclusión, el Superintendente sostuvo que, para sancionar la potencial exclusión de competidores y la fijación de precios de reventa, bastaba con probar la posición dominante del operador, la existencia de la conducta tipificada y que el operador económico dominante no la haya podido justificar.
Es importante tener en cuenta que este análisis marca una tendencia “formalista” en el derecho de competencia ecuatoriano. Se entiende como formalismo a una aplicación estricta de los supuestos legales (Crane, 2016). Continuar con esta línea de análisis implicaría que, por lo menos, para la sanción de abusos de poder de mercado, se reduzca el análisis económico las conductas, lo que podría conllevar a un aumento de errores tipo 1 a la hora de juzgar abusos de poder de mercado.
La respuesta a la pregunta ¿qué protege el derecho de competencia? se mantiene en un ferviente debate y ha evolucionado desde su concepción en la Sherman Act.
A lo largo de su resolución, el Superintendente aclaró la actual posición de la SCE sobre qué protege el derecho de competencia ecuatoriano. En la página 73 de la resolución SCPM-INJ-22-2022, el superintendente plantea la siguiente pregunta retórica “¿la LORCPM, remite que la afectación al bien jurídico competencia, deba responder a la eficiencia económica o al bienestar general?”. Responde a esta pregunta, indicando que no existe norma que indique como necesario comprobar la afectación a otros bienes jurídicos, demostrando que, según su entendimiento, en Ecuador la competencia es un objetivo en sí mismo.
Con la redacción del artículo 1° de la LORCPM, se fijan una serie de objetivos muy amplios para el derecho de competencia ecuatoriano “(…) buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo y el bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema económico social, solidario y sostenible” (énfasis agregado).
Así, la legislación ecuatoriana prevé más objetivos que la competencia. Expresamente reconoce, entre otros, a la eficiencia de los mercados y al bienestar general, de los consumidores y los usuarios.
Ahora bien, es importante diferenciar entre los objetivos del derecho de competencia y los estándares que se utilizan. Mientras el objetivo del derecho de competencia es la finalidad que este persigue, los estándares son las herramientas por medio de las cuales se persiguen estos objetivos en la práctica (Shapiro, 2017).
En la actualidad, existe una gran variedad de estándares (ver nota CeCo OCDE: Bienestar del consumidor y estándares alternativos), y cada uno encamina al derecho de competencia siguiendo un objetivo diferente. El estándar más utilizado es conocido como el bienestar del consumidor, como su nombre lo indica, este estándar busca maximizar sus beneficios, principalmente mediante la protección del excedente del consumidor. Sin perjuicio de esto, también comprende la protección de otros ámbitos, por ejemplo, la innovación y la calidad de los productos o servicios.
En un ordenamiento que tiene como estándar el bienestar del consumidor, ciertas conductas con efectos negativos a la competencia podrían ser permitidas, siempre que los precios no hayan subido (May, 2017). Del análisis de la CRPI, se puede inferir que este es el estándar que se aplicó para su resolución del 2 de noviembre del 2022. Pues, a pesar de que se evidenció una conducta en principio anticompetitiva, no se sancionó a Chaide porque los consumidores no fueron afectados, y que según el criterio de la CRPI no existía un suficiente riesgo potencial.
De los argumentos expuestos en la resolución de la apelación, parecería que el Superintendente se inclina por un estándar diferente. Parece ser que en Ecuador se busca proteger a la competencia como un fin en sí mismo, encajando así con el estándar de protección del proceso competitivo. Los defensores de la aplicación de este estándar consideran que el bienestar del consumidor es, en parte, culpable de la falta de enforcement en ciertas jurisdicciones (May, 2017).
La discusión sobre los bienes jurídicos protegidos por el derecho de competencia es compleja, y el entendimiento de la misma, de parte de las autoridades de competencia, tiene consecuencias muy relevantes. Este es sin duda un tema que amerita una nota independiente, por lo que próximamente exploraremos más a fondo diversas posiciones y las consecuencias de estas.
Richard May, 2017 CONSUMER WELFARE STANDARD ADVANTAGES AND DISADVANTAGES COMPARED TO ALTERNATIVE STANDARDS OECD
Carl Shapiro, 2017 The Consumer Welfare Standard in Antitrust: Outdated, or a Harbor in a Sea of Doubt?
SCE, 2022 SCPM-CRPI-016-2022
SCE, 2023 SCPM-INJ-22-2022
