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El 26 de diciembre del año pasado, la Administración Estatal para la Regulación del Mercado (“SAMR”, por sus siglas en inglés), agencia de competencia de China, sancionó a la plataforma China National Knowledge Infrastructure (“CNKI” o “la Plataforma”) durante el periodo 2014-2021, por abuso de posición dominante. La multa impuesta a la Plataforma fue de $87,6 millones de yuanes (unos $12.6 millones de dólares).
Si bien el documento original que contiene la sentencia está escrito en idioma chino, el sitio especializado jurídico Mlex tradujo la decisión al inglés.
CNKI es una plataforma online de literatura académica en idioma chino, y la compañía es de propiedad de tres grupos empresariales: Tongfang Knowledge Network (Beijing) Technology, Tongfang Knowledge Network Digital Publishing Technology y China Academic Journals (CD Version) Digital Magazine Agency.
El 13 de marzo de 2022, la SAMR inició una investigación en contra de la Plataforma por un presunto abuso de su poder de mercado. La agencia de competencia explicó que durante el proceso investigativo obtuvieron datos y material probatorio de encuestas, inspecciones, aportes de actores del mercado y utilización de tecnologías de big data.
A juicio de la SAMR, el mercado relevante del producto corresponde a las plataformas que contienen bases de datos académicos en idioma chino. La sentencia arribó a esta conclusión luego de comparar y descartar eventuales sustitutos que pudieran formar parte del mismo mercado, como plataformas de libros electrónicos en general, servicios de búsqueda de literatura académica y plataformas que contienen bases de datos académicos en otros idiomas.
Según el órgano, el mercado está compuesto por dos grandes grupos de actores y un sector intermediario, es decir, se trata de un mercado de dos lados. Por un lado, se encuentra el sector que produce recursos académicos (“productores”), y por el otro lado, están quienes consultan ese tipo de literatura especializada (“usuarios”).
Ambos grupos interactúan a través de plataformas de bases de datos, que ofrecen servicios como la publicación digital de los artículos, difusión académica y análisis bibliométrico a revistas académicas centros de educación superior y autores individuales. Asimismo, ofrecen servicios de integración de datos, categorización sistemática de información, análisis estadístico, lectura online y posibilidad de descarga de documentos a universidades, centros de investigación, bibliotecas públicas y usuarios individuales.
Considerando la dinámica de este mercado –tal como ocurre en la mayoría de los mercados de dos lados y plataformas digitales- es posible apreciar efectos de red, en particular efectos inter-grupo o indirectos (“cross-side network effects”).
A su vez, el mercado relevante geográfico estaría compuesto por el territorio de la República Popular China en su totalidad, que comparte una serie de características, tales como un lenguaje común y una normativa regulatoria con elementos particulares (p. ej., restricciones para que compañías extranjeras o joint ventures donde participen empresas extranjeras puedan ofrecer servicios de publicación y edición digital en el país).
De acuerdo con el órgano de competencia, la Plataforma en cuestión tendría una posición dominante en el mercado relevante, por una serie de motivos.
En primer lugar, CNKI (la Plataforma) tiene un poder de mercado considerable. En ese sentido, cuenta con una participación de mercado que ha fluctuado en torno a 58% a 69% del total, aumentándose desde 2014 a 2021. Por su parte, más del 76% de las descargas académicas full-text han sido mediante CNKI. Asimismo, más del 95% de la literatura académica en idioma chino se encuentra disponible en esta plataforma, incluyendo las revistas y artículos de mayor calidad. Con respecto a su uso, más del 90% de las universidades y centros de educación superior de China utilizan los servicios digitales de CNKI.
En segundo lugar, a juicio de la SAMR, este mercado estaría altamente concentrado, toda vez que en 2021 su Índice de Herfindahl-Hirschmann (“HHI”) era de 5.488. Siguiendo los criterios de agencias de competencia a nivel comparado, como la Fiscalía Nacional Económica o el Departamento de Justicia estadounidense, existe un consenso de que un mercado que cuenta con un HHI de este nivel es altamente concentrado.
En tercer lugar, debido a su posición dominante, CNKI tendría una aptitud alta para afectar y finalmente decidir variables esenciales del mercado, como el precio. En ese sentido, los valores que la entidad cobra a los usuarios son sustancialmente mayores a los de sus competidores, y tal factor no habría afectado en el crecimiento constante de usuarios año a año. Esta posición de dominio se acredita además por el alto capital económico con que contaría la compañía, como también por los avanzados recursos tecnológicos que utiliza para procesar y sistematizar las bases de datos académicos (tales como softwares de plagio, traducciones automáticas, categorización de contenido mediante programas).
En cuarto lugar, debido a los intensos efectos de red indirectos o inter-grupo que existirían en el mercado, tanto los productores de literatura académica (p. ej., profesores universitarios, editores de revistas) como los usuarios de tales bases de datos (p. ej., universidades, estudiantes) serían fuertemente dependientes del uso de la Plataforma.
Con respecto a los productores, CNKI jugaría un rol importante como instrumento de medición de la evaluación y calidad académica en el país, a través de herramientas como la medición de descargas y citas, y evaluación inter-pares. Del mismo modo, mediante la Plataforma, los editores de revistas logran la mayor difusión y lectura por parte de los usuarios en China.
Por su parte, para los consumidores de bases de datos académicas, CNKI cobra gran relevancia en la medida en que la Plataforma tiene la mayor variedad de productos. Por lo tanto, explica la SAMR, “es costoso y difícil para los usuarios cambiarse a otras plataformas de bases de datos”.
Por último, la agencia de competencia china sostiene que en este mercado existirían importantes barreras a la entrada regulatorias. Esta aseveración se fundamenta en la exigencia de requisitos calificados para obtener licencias que son otorgadas exclusivamente por distintos organismos gubernamentales para la publicación digital de material académico. Por lo tanto, esta posición de dominio no podría verse fácilmente amenazada debido a la dificultad de ingreso de nuevos actores.
Tomando en cuenta la posición dominante que estableció la SAMR, el órgano afirmó que CNKI cometió abusos en el mercado desde 2014.
Por un lado, la Plataforma suscribió acuerdos de exclusividad con editores de revistas académicas y universidades con el objeto de que únicamente difundieran el material académico mediante CNKI. En ese sentido, la agencia estableció que más del 62% de las revistas académicas en China únicamente ofrecen su contenido a través de la plataforma investigada, y un 63% de las universidades chinas ofrecen sus tesis y documentos de postgrado únicamente mediante CNKI. Estos acuerdos de exclusividad serían fomentados mediante beneficios de retribución económica, descuentos y acceso a importantes herramientas académicas (como softwares detectores de plagio) a quienes los suscribieran.
La resolución se hace cargo de los argumentos de defensa que formuló CNKI, aludiendo a que los acuerdos de exclusividad no habrían causado efectos negativos en el desarrollo académico, y que los editores de revistas pudieron seguir publicando sus artículos en sus propios portales web. La SAMR respondió estos puntos, diciendo que los hechos explicados demuestran que la compañía buscó restringir la competencia en el mercado, y que no aparecen eficiencias que justifiquen tales acuerdos suscritos por CNKI.
Por otro lado, se estableció que CNKI habría vendido los servicios de su plataforma a precios excesivos de carácter anticompetitivos. La SAMR sostiene que “los precios (…) debiesen determinarse por las plataformas en base a los costos de producción y operación, así como la oferta y la demanda en el mercado”. Sin embargo, mientras los costos de la Plataforma se mantuvieron estables durante el tiempo de duración de la conducta anticompetitiva (2014-2021), los precios habrían aumentado entre tres a cuatro veces para algunos segmentos de usuarios. Este crecimiento en las tarifas para los usuarios habría sido sustancialmente mayor al de sus competidores, y se habría visto complementado por la implementación de políticas de venta del acceso a las revistas académicas de mayor calidad en forma separada y a precios más elevados.
A juicio de la SAMR, parte de la gravedad de esta conducta radica en que la mayoría de los usuarios de bases de datos, como universidades e instituciones de investigación, reciben un importante financiamiento estatal.
La agencia de competencia explicó que las conductas recién descritas dañaron la libre competencia en el mercado, impidiendo que otras plataformas pudieran competir en igualdad de condiciones. Asimismo, señaló que se afectaron los intereses de los editores de revistas, universidades y autores académicos, al limitar los espacios en que el público podía acceder al material publicado.
Por su parte, la conducta de CNKI habría dañado los intereses legítimos de los usuarios de plataformas académicas al cobrarles precios excesivos e impedir el crecimiento de otras bases de datos que pudiesen prestar servicios de igual o menor calidad. Por último, la SAMR señaló que CNKI dañó el ecosistema académico en su conjunto, desincentivando la innovación en el mercado y la difusión del contenido académico en diferentes sitios y portales.
Como consecuencia del análisis anterior, y en virtud de los artículos 22.2.2 y 22.1.4 y de la Ley Antimonopolios china, la agencia impuso una multa de 87,6 millones de yuanes ($12,6 millones de dólares), el equivalente al 5% de las utilidades totales de la empresa durante 2021.
Si bien la compañía afectada tiene la posibilidad de apelar en el plazo de 60 días, no aparecen evidencias de que hasta el momento haya ejercido su derecho a recurrir.
Como se puede apreciar en este caso, la autoridad que actualmente realiza el enforcement de temas de libre competencia en China es la SAMR, órgano gubernamental que ejerce sus facultades en conjunto con autoridades provinciales y locales a las que delega poder. Esta agencia cuenta con amplias facultades y herramientas para investigar, acusar y sancionar a una persona o empresa en virtud de infracciones a la Ley Antimonopolios.
La SAMR ejerce sus funciones bajo la orientación de la Comisión Antimonopolios, agencia que opera bajo dirección directa del Consejo de Estado (máximo órgano del Poder Ejecutivo de China, dirigido por el primer ministro).
Esta institución fue creada en 2018, y fue el órgano sucesor de la antigua Administración Estatal para la Industria y el Comercio. Si bien hasta 2018 la revisión de operaciones de concentración estaba a cargo del Ministerio de Comercio chino, ahora el órgano revisor es la SAMR.
Por su parte, los tribunales revisores de casos de libre competencia son los tribunales populares intermedios, y las apelaciones a sus fallos son de conocimiento de la División de Propiedad Intelectual del Tribunal Popular Supremo (Norton Rose Fulbright, 2023).
Como se explicó recién, la ley vigente de libre competencia en China es la Ley Antimonopolios, promulgada en 2007.
De acuerdo con el profesor Willian Kovacic, existieron tres grandes desafíos que enfrentó esta normativa en la época de su dictación: (i) generar una cultura que reconociera la importancia del Derecho de la competencia y su relevancia para el correcto desarrollo de los mercados; (ii) establecer instituciones con facultades efectivas para implementar la ley; y (iii) establecer un ambiente de cumplimiento de la normativa de competencia por parte del aparato estatal chino (Kovacic, 2015).
A juicio del autor, el país asiático ha sido exitoso en la implementación de la normativa de competencia en un corto periodo de tiempo, progresando en forma considerable y avanzando el camino hacia la generación de un sistema que efectivamente proteja la libre competencia en los mercados chinos. Incluso, ha llegado a señalar que “no hay otra jurisdicción (…) que iguale los logros que China ha conseguido en su primera década con un régimen de libre competencia (durante el mismo periodo de tiempo)” (Kovacic, 2017).
Sin embargo, Kovacic sostiene que existen grandes desafíos para el régimen de competencia chino, los que se deben en su mayoría al particular sistema político del país. Así, “demasiado a menudo la acción gubernamental, particularmente mediante la operación de empresas de propiedad pública, desplazan los mecanismos de los mercados” (Kovacic, 2017). En una línea similar, afirma que el poco éxito que ha tenido el país con respecto a reducir la proporción de empresas de propiedad estatal ha frustrado los objetivos de la Ley Antimonopolios del país.
En agosto de 2022, se reformó la Ley Antimonopolios de China por primera vez desde su promulgación. Algunas de las principales modificaciones fueron:
Con respecto a los casos más relevantes en el último tiempo, la agencia de competencia china sancionó con una multa de más de $2.468 millones de dólares a la empresa tecnológica Alibaba, por haber abusado de su posición de dominio al impedir que los comerciantes que utilizaban la plataforma también vendieran sus bienes o servicios mediante sitios rivales.
Por otra parte, en febrero de 2023 la SAMR multó a Northeast Pharmaceutical Group, empresa farmacéutica del país, por abusos de posición dominante. Los cálculos señalan que esta conducta anticompetitiva tenido como consecuencia un aumento de precio de más de un 400% en un producto farmacéutico de gran relevancia para los consumidores.
William Kovacic, “China’s competition law experience in context”, Journal of Antitrust Enforcement 3, N°1 (julio 2015), i2-i11,
William Kovacic, “Competition Policy and State-Owned Enterprises in China”, World Trade Review 16, N°4 (octubre 2017), 693-711.
