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El pasado 13 de noviembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) aprobó las bases de conciliación propuestas por el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac), la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile (Conadecus) y SMU S.A. (SMU).
Se trata de la conciliación alcanzada en el procedimiento de indemnización de perjuicios derivados del “Caso Supermercados”, tramitado bajo el rol CIP-5-2020, luego de la sentencia condenatoria del TDLC y posterior aumento de las multas por parte de la Corte Suprema por colusión (ver nota CeCo: Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento). A continuación, repasamos los antecedentes del caso, el cálculo de la compensación, el mecanismo cy près y el concepto de consumidor hipervulnerable. Todo lo anterior en el marco del Especial Caso Pollos, dada la estrecha relación existente entre ambos casos (pues la colusión de los supermercados recaía, precisamente, sobre el precio de venta de la carne de pollo fresca).
La Asociación Gremial de Consumidores y Usuarios de Chile (AGRECU) y el Sernac demandaron a Cencosud S.A. (“Cencosud”), Walmart Chile S.A. (“Walmart) y a SMU, mientras que Conadecus solo demandó a Walmart y a SMU (ver nota CeCo: Demanda del Sernac contra Cencosud: ¿Cuáles son las principales cuestiones jurídicas que deberá resolver el TDLC?). Todos estos casos se acumularon al rol CIP-5-2020, ante el TDLC.
Con fecha 19 de enero de 2021, el TDLC acogió los incidentes de nulidad interpuestos por SMU y Walmart, teniendo por no presentada la demanda de AGRECU respecto de dichas empresas. Dichos incidentes se fundaron en la infracción al artículo 54 H de la Ley Nº 19.496 de Protección al Consumidor (“LPC”), que prohíbe la interposición de acciones colectivas fundadas en los mismos hechos que dieron lugar a un procedimiento voluntario colectivo vigente. AGRECU dedujo recurso de reclamación en contra de esta resolución, señalando que los procedimientos voluntarios colectivos se encontraban fallidos. No obstante, a juicio de la Corte Suprema, la resolución que acogió los incidentes no era susceptible de recurso de reclamación, declarándolo inadmisible (ver nota CeCo: Indemnización en Caso Supermercados: por qué la Corte Suprema declaró inadmisible reclamación de AGRECU).
Este antecedente es relevante en el marco de la conciliación alcanzada entre el Sernac, Conadecus y SMU, dado que, al haberse tenido por no presentada la demanda de AGRECU respecto de SMU, dicha asociación de consumidores no tuvo la calidad de parte demandante respecto de SMU. En consecuencia, AGRECU no podía ser parte de la conciliación.
De esta forma, y luego de que la primera propuesta fuera objeto de observaciones por parte del tribunal, el Sernac, Conadecus y SMU presentaron la propuesta definitiva del acuerdo conciliatorio el 12 de octubre de 2023, la que fue aprobada al día siguiente por el TDLC.
Para la determinación del monto a compensar por parte de SMU, las partes utilizaron como parámetros los cálculos efectuados por el TDLC al momento de imponer la multa a SMU en la Sentencia N°167/2019, del “Caso Supermercados” (ver ficha CeCo: FNE c. Cencosud, SMU y Walmart por colusión supermercados). De este modo, las partes acordaron fijar el monto total de la compensación en 3.438 UTA, reajustables a la fecha del pago (equivalentes a $2.649.295.296 pesos en diciembre de 2023), correspondientes a la multa impuesta por el TDLC a SMU.
En este punto es importante notar que las partes consideraron el cálculo del TDLC y no de la Corte Suprema. En efecto, el máximo tribunal estimó que el concepto de “ventas afectas” utilizado por el TDLC en su sentencia resultaba limitado, pues no reflejaba el alcance de los efectos de la colusión en otros productos. En base a este razonamiento, la Corte concluyó que el perjuicio causado merecía un castigo del doble a las multas impuestas por el TDLC, fijándola en 6.876 UTA (ver C. 46º y 47º de la sentencia de la Corte Suprema).
El concepto “cy près” proviene del francés “cy près comme posible” (i.e. “lo más cerca posible”). Esta doctrina plantea la sustitución de la indemnización directa a los afectados mediante un mecanismo alternativo de distribución de la compensación, en los que los destinatarios de los pagos suelen ser organizaciones sin fines de lucro relacionadas de algún modo relacionadas al grupo de personas afectado.
La utilidad de este método de compensación se verifica en los casos en que la cantidad de consumidores afectados es muy alta, su identificación es compleja, y la cuantía del daño sufrido por cada uno es muy baja, de modo tal que el costo de administrar el pago de indemnizaciones directas es muy alto. De esta forma, el cy près es un mecanismo compensatorio adecuado para casos de indemnizaciones colectivas o “de clase” (para profundizar en los fundamentos y aplicabilidad del método cy près, ver nota CeCo: Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”: las preguntas e inquietudes pendientes y Circular Interpretativa del 06 de noviembre de 2019 del Sernac “Mecanismos alternativos de distribución de indemnizaciones, reparaciones, devoluciones y compensaciones por afectaciones a los intereses colectivos y difusos”).
El mecanismo cy près ha sido aplicado en otros casos de indemnización de perjuicios derivados de ilícitos anticompetitivos. Así, fue utilizado en el avenimiento alcanzado en el procedimiento de indemnización de perjuicios derivados del “Caso Farmacias”, tramitado ante el 10º Juzgado Civil de Santiago (causa Rol Nº 1940-2023). En este caso, la entidad beneficiada fue la “Fundación de Ayuda al Niño Oncológico Sagrada Familia” (ver notas CeCo: Indemnización por colusión del “Caso Farmacias”: más vale tarde que nunca y ¿Cómo calcular el monto de las indemnizaciones por colusión? El Caso Farmacias).
Asimismo, este método fue aplicado en las conciliaciones alcanzadas en el procedimiento de indemnización de perjuicios derivados del “Caso Pollos”, tramitadas ante el TDLC con el Rol CIP-2-2019. En este caso, las beneficiarias de la compensación fueron: (i) 23 fundaciones (en la conciliación de las demandantes con Agrosuper S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda.); y (ii) 21 fundaciones (en la conciliación en la conciliación entre las demandantes y Empresas Ariztía S.A.) (ver nota CeCo: Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”: las preguntas e inquietudes pendientes y ficha CeCo: Conadecus / Fojucc c. Ariztía / Agrosuper / Don Pollo).
Las bases de conciliación contemplan un único grupo de consumidores que recibirán una compensación homogénea. En efecto, la conciliación estipula dirigir el pago de la compensación en los beneficiarios de la pensión básica solidaria de invalidez, por ser considerados consumidores «hipervulnerables”. Esta pensión cubre a las personas que padecen alguna enfermedad o han visto debilitada su capacidad de trabajo, y no tienen derecho a pensión previsional (p. 5 del acuerdo conciliatorio).
Así, el acuerdo conciliatorio indica que, por las características particulares que presentan las personas que reciben la pensión básica solidaria de invalidez (principalmente por percibir un menor ingreso mensual), ellas serían quienes recibieron un mayor impacto por el ilícito anticompetitivo, en términos relativos. Asimismo, el acuerdo explica que el importe percibido por los beneficiarios tendrá un impacto más significativo en su patrimonio, precisamente debido a sus carencias económicas (ver p. 5 del acuerdo conciliatorio).
Según la Circular Interpretativa del 31 de diciembre de 2021 del Sernac, titulada “Noción de Consumidor hipervulnerable”, los consumidores se encuentran intrínsecamente en una situación de vulnerabilidad frente al proveedor, porque las relaciones de consumo son esencialmente asimétricas (p. 4 de la Circular). Sin embargo, existen ciertas fallas de mercado y características personales de los consumidores que acentúan esta vulnerabilidad inherente, configurándose como consumidores “hipervulnerables” (p. 4 de la Circular).
En su artículo para CeCo “Generando confianza en la institucionalidad de protección al consumidor en Chile”, el ex Director del Sernac, Lucas del Villar, planteó la necesidad de profundizar el foco en la protección de consumidore hipervulnerables, tanto en su dimensión circunstancial (ante ciertos mercados, por ejemplo, funerario) como en su dimensión estructural (grupos con discapacidad, tercera edad, entre otros). En este marco, Del Villar sugiere que resultaría conveniente incrementar los mecanismos que posee el Sernac para dar un tratamiento segmentado a las distintas condiciones de hipervulnerabilidad que presentan los consumidores.
Las bases de conciliación establecen que el monto total de 3.438 UTA se dividirá en partes iguales, a cada uno de los beneficiarios de la pensión básica solidaria de invalidez. Según la última actualización realizada en abril de 2023 por parte de la Subsecretaría de Previsión Social, los beneficiados por la pensión básica solidaria de invalidez corresponden a 187.578 personas.
En este sentido, sin perjuicio de las variaciones que podrían verificarse en la cantidad de pensionados (en el mes que se efectúe el pago), cada beneficiario recibirá aproximadamente 0.01832838 UTA, es decir, $14.123 pesos (según el valor de la UTA en diciembre de 2023).
Ahora bien, el inciso 6º del artículo 53 B de la LPC establece la obligación en los acuerdos de designar a un tercero independiente para ejecutar la transferencia efectiva del dinero a cada consumidor que corresponda. Para cumplir esta exigencia, las partes acordaron que el monto total de la compensación sea transferido, previa celebración de un convenio interinstitucional, al Instituto de Previsión Social. En consecuencia, esta entidad deberá distribuir los recursos entre los beneficiarios, agregándolo a la respectiva pensión de invalidez, en el mes siguiente a la recepción de la transferencia por parte de SMU (ver p. 6 del acuerdo conciliatorio).
El acuerdo conciliatorio establece que SMU reembolsará a Conadecus las costas procesales y personales en que haya incurrido, comprendiendo estas los gastos de investigación, análisis, preparación y difusión del juicio. Sin embargo, el Sernac renunció a la percepción de costas personales y procesales con ocasión del acuerdo (para profundizar, ver nota CeCo: Conciliación parcial por indemnización del “Caso Pollos”: las preguntas e inquietudes pendientes).
En la resolución que aprobó la propuesta de conciliación, el TDLC manifestó su conformidad con las costas y los remanentes. Sin embargo, al igual que en las conciliaciones de las acciones de indemnización del “Caso Pollos”, el TDLC indicó que respecto a las costas que perciban las asociaciones de consumidores, rige el Decreto Ley Nº 2.757 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que determina que estas asociaciones deberán informar a través de sus páginas web institucionales los ingresos percibidos en causas colectivas.
Acuerdo Conciliatorio Sernac-Conadecus-SMU
Resolución del TDLC que aprueba la conciliación
